Gunumuzde Arap dilinde kaleme alınan eserler suca teşebbusu eş-Şuru’ fi’l-Cerîme (الشروع في الجريمة) başlığı altında modern hukukun sistematik yapısını esas alarak incelemiş ve sağlam hukukî temeller uzerine oturtmaya gayret gostermişlerdir. Mastar olarak kullanılan Şuru’, şerea’ kokunden gelmekte olup sozluk anlamı olarak kaldırmak, yuceltmek zemin hazırlamak, girmek gibi mÂnÂlar ihtiva etmektedir.1

İslÂm ceza hukuku, sucları, daha cok suca uygulanacak ceza yonunden ele alır ve ona gore taksim yapar. İslÂm hukukunda cezalar ya nass ile ya da nassa kıyas (ictihad) yoluyla belirlenmektedir.2 Nass ile tespit edilen cezaların sınırları Kur’Ân ve Sunnet tarafından kesin olarak belirlendiği icin bunlara hadd denilmektedir. Bu cezalar Allah ve Resulu tarafından tek ceza olarak vazedilmiştir. HÂkim bu sucların işlendiğini tespit edince mezkûr cezayı vermeye mecburdur.3 Bunun dışında nass ile tespit edilmeyen, yani miktar ve keyfiyetinin belirlenmesi resmî otoriteye bırakılan cezalardır. Bunlara ta’zir cezaları denilmektedir.4

Karşılığında muayyen bir ceza verilmemiş bulunan bir sucu işlemek ta’ziri gerektiren bir sebep olunca Şari’nin hukmunu tahdit etmediği veya tahdit edilen sucun unsurlarından birinin tamamlanmadığı yani hırsızlık zina, adam oldurme gibi haddi ve kısası gerektiren sucların yarıda kesilmesi, teşebbus aşamasında kalması hallerinde sucun ta’zirle cezalandırılmasını gerektirir.5

Ancak bir fiilin suc sayılıp cezalandırılması, hukuken teminat altına alınan hak, varlık ve menfaatleri ihlal etmesi sebebiyledir. Bir hak ve menfaatin ihlÂli ise dış dunyada değişiklik yapan bir fiilin bulunmasını zorunlu kılar.6 İslÂm hukukunda aslolan, başkasına zarar oluşturmamış bir fiilin serbest olmasıdır.7 İslÂm ceza hukuku, kalplerde kalan ve eylem hÂline gelmeyen şeylere ceza vermemeyi esas olarak kabul etmiştir.8 Cunku bu durumda suc henuz icra edilmediği icin sucun maddi unsuru yoktur.9

İslÂm’da hukuk dinin hÂricî gostergesidir ve İslÂm, hukukî faaliyetleri ve formaliteleri din ve ahlÂka bağlayarak onları ıslah etmeyi ister. Hukukun boyle dinî bir şekilde algılanışı, onun objektiflik ve saygınlık derecesinin olduğu kadar onem ve guvenilirliğini de artırır. Zaten insan davranışı cok karmaşık olduğundan onu tamamiyle kontrol edebilmek icin ahlÂk ve hukukun dengeli bir sentezine gerek vardır.10 Bundan dolayı İslÂm hukukunda ceza hukuku ile dinî ahlÂk birbirinden kesin cizgilerle ayrılmamış olup, dinî esaslara muhalif bazı hareketler suc kabul edilip cezalandırılabilmektedir.11 İslÂm hukuku ırz, namus ve umumî ahlÂk ve adabın korunmasına buyuk bir onem vermektedir. İslÂm hukuku zinÂyı yasakladığı gibi, zinÂya goturecek sebepleri onlemeye calışmaktadır. MeselÂ, birbirlerine nikÂh duşen bir erkeğin ve bir kadının yalnız başlarına halvet ortamında kalmaları sakıncalı gorulmuş ve yasaklanmıştır.12

Fakat yine de belirtmek gerekir ki ahlÂkın alanı hukukun alanından daha geniştir. AhlÂk kurallarına gore kotuluk (şer), hem cezalandırmayı gerektiren kotuluğe hem de yargı alanına girmeyen kotuluğe şamildir.13 Bircok hareket vardır ki delillendirilemez ve ispat edilemezler. İnsanların niyetlerini ve iclerinden gecenleri ispat etmek zor olduğu icin ya da bazı ahlÂk kurallarına aykırı davranmanın insanların birbiri ile olan ilişkilerinde cok buyuk bir tehlike doğurmamasından dolayı bu alanlara hukukun mudahalesi doğru değildir.14 Cunku kişilerin şahsî davranışları uzerinde hukukun surekli bir otoritesi olması caiz değildir.15 Bundan dolayı fıkıh bilginleri de had ve kısas cezası gerektiren sucların cezalarını takdir etmede son derece ihtiyatlı davranmış, cezaları gerektiren sucların niteliğini ve mÂnÂsını oldukca daraltmışlardır. İslÂm fıkıhcıları Peygamberimiz’in (sallallÂhu aleyhi ve sellem); “Yapabildiğiniz kadar Muslumanlardan haddi duşurun, onun bir yolu varsa bırakın gitsin, devlet başkanının afta hata etmesi, cezada hata etmesinden hayırlıdır.” (İbn Mace, Hudud, 2545) hadîsine istinaden bu cezaların tespit ve takdirinde son derece hassas davranmışlardır.

Bu ve benzeri hadîsler, şuphe hÂlinde, yalnız zan, tahmin ve itham ile mezkûr cezaların tatbik edilmeyeceğini hukme bağlamıştır. Tamamlanmış suc ile teşebbus derecesinde kalmış suc arasındaki fark failin niyet ve iradesinden değil, fiilden kaynaklanmaktadır. Her ikisinde de fail suc işlemek istemektedir.16 Teşebbus derecesinde kalmış sucta fail fiilini genelde iradesinden bağımsız sebeplerle tamamlayamamış veya fiilini tamamlamış; fakat neticeyi gercekleştirememiştir.17 İslÂm hukukcuları suca teşebbusun tanımını unsurlarından yola cıkarak şu şekilde tarif etmişlerdir. “Suclu suc işlemek uzere azmeder ve sucu tamamlamaya yonelik bir icrada bulunur, fakat elinde olmayan sebeplerle sucu tamamlayamazsa suca teşebbus oluşmuştur ve yargı gerekli cezayı takdir etmek icin girişimde bulunur.”18 Tanımına baktığımızda suca teşebbusun oluşmasında uc temel unsurun varlığını goruyoruz. Bunlardan ilki suca azmetme, ikincisi azmedilen suca başlanılmış olması ve son olarak sucun kendi iradesi dışında bir sebepten dolayı tamamlanamamasıdır.

Suca Teşebbusun Unsurları
A. Kast
Butun teşebbus teorileri cercevesinde hemfikir olunan hususlardan biri kastın suca teşebbusun temel yapısal unsurunu oluşturduğudur.19 İslÂm hukukunda suc fiili ile suc fiili olmayan bir hareketin arasını ayırıcı cizgi temelde kasıt unsuru değil, meydana gelen netice yani zarardır.20 Fakat suc kastı olmaksızın bir fiil işlenmişse failin sorumluluğu ve sucluluğu azalmaktadır.21

Fakihler adam oldurmede kastın varlığını, bilinebilmesi mumkun olan zÂhirî bir niteliğe bağlı kabul etmişlerdir.22 Bu ise oldurmeye elverişli bir Âlet kullanmaktır. Coğunlukla oldurucu bir Âletin kullanılması suclunun niyetini dışarıya yansıtan gorunurdeki bir şeydir ve bu genellikle yanıltmayan maddî bir delildir.23

Ancak oldurucu Âletin ne olduğunun tespiti noktasında fukahÂnın ihtilaf ettiklerini gormekteyiz. Hanefî fukahÂsı Âletin demir ve taştan yapılmış olması ve kesici olmasını şart koşmuşlardır. Ağır bir taş veya sopayla yapılan cinayetin kasıt unsurunu yansıtmadığını belirtirler.24 Şafiî ve Hanbelî fukahÂsı kesici olmasa da umumiyetle olumu intac edecek bir Âletin kullanılmasını yeterli gorurler.25 Malikîler oldurmede kullanılan Âletleri goz onune almış olsalar da, kıstas olarak “duşmanlığı ortaya koyan fiili” esas almışlardır.26

FukahÂnın bu konudaki goruşlerini goz onune aldığımızda Hanefîlerin kullanılan somut Âleti on plÂna cıkartarak kastın ortaya cıkmasını suclunun lehine genişlettiklerini, Malikîlerin ise failin tutum ve davranışlarını on plÂna alarak, kastı anlamadaki kıstası, suclunun aleyhine oldukca genişlettiğini soyleyebiliriz.27 Ebû Hanîfe’nin kasdın belirlenmesi hususunda ortaya koyduğu Âletler konusundaki hasrı, verdiği hukumlerin bircoğuna yansımıştır. Ebû Hanife’ye gore biri diğerine zehirli yiyecek ikram etse, diğeri de yese ve olse kendi iradesiyle yediğinden kısas değil ta’zirle cezalandırılır.28 Diğer fukahÂya gore kısas uygulanır.29 Kastın anlaşılmasında zÂhirî nitelik konusundaki Âletlerin hasrı veya aşırı ayrıntı hukum vermede kanuni boşluklar oluşturabilir.30 İmam Şafiî’nin benimsediği ve Şah Veliyullah Dihlevî’nin formule ettiği kıstas kastın anlaşılmasında daha isabetli hukumler verdirebilir. Bu kıstasa gore taammuden oldurme normalde oldurucu olan kesici, delici ya da kut bir Âletle canını cıkartmak kastıyla olan oldurmedir.31

Kastın ortaya cıkartılmasını sadece Âletlere hasretmek de doğru değildir. Bir kimse bir kişiyi bir yere hapsetse ve olene dek o kişiye yiyecek ve icecek vermezse, burada kişi ihmal fiili kastetmiştir. Bu ihmalin yanında bir de bunun sonucunu kastetmişse ortada oldurme kastının varlığından soz edilebilir. Şafiî mezhebinde bir kimseyi ac ve susuz bırakarak olumune sebebiyet vermek kasıtlı oldurme olarak değerlendirilmektedir.32 Bunun dışında birini ucurumdan iterek yuvarlama veya boğarak oldurme gibi durumlarda hÂkim takdir yetkisini kullanarak somut delillerden faydalanarak kastı ortaya cıkarabilir.33

Peygamberimiz’in bir hadîsinde “İki Musluman (birbirlerini oldurmek kastıyla) karşılaştıklarında olduren de, olen de cehennemdedir.” demesi uzerine bir sahabi “YÂ ResullallÂh, şu kÂtilin durumu belli, olenin sucu ne (ki cehennemdedir)?” der. Peygamberimiz de “O da arkadaşını oldurmeye aşırı istekli idi.” buyurur. (BuhÂrî, diyÂt 1)

Hadîste oldurulen kişinin uhrevî cezaya mustahak olması kişinin arkadaşını oldurmedeki hırsına bağlanıyor. Burada hırstan maksat yasak olan fiilin neticesini gercekleştirmeye kastetme olduğu anlaşılıyor. Kılıclarıyla karşı karşıya kalmaları kastın maddi bir tezahuru olarak değerlendirilebilir.34 Teşebbus aşamasında da kalsa oldurme kastının olması failin cezalandırılabileceğine delil kabul edilebilir.35

B. İcraya Başlama
Failin bir sucu tamamlamak kastıyla ortaya cıkan davranışının suca teşebbus olarak kabul edilebilmesi icin, iki objektif unsurun gercekleşmesi zorunludur. Bunlardan ilki, sucun icrasına başlanılması, ikincisi ise icrasına başlanılan sucun tamamlanmamasıdır.36

a. Duşunme ve Azmetme Safhası
İslÂm dini prensip olarak kalblerde kalan ve eylem hÂline gelmeyen şeylere ceza tayin etmemiştir.37 İnsanın icinden gecen niyetlerine gerek dunyada gerekse ahirette ceza verilmeyeceğine dair hadîsler vardır. Peygamberimiz, “Allah, ummetimin icinden gecenlerden ya da gonullerde niyet olarak kalan şeylerden, bunları eyleme donuşturmedikce veya konuşmadıkca dikkate almaz.” (BuhÂrî, Itk,6; İman 15; Muslim, İman, 58) buyurmuştur.

Şuphesiz niyet derunî bir hÂdisedir. Niyetin iyi veya kotu olması dışarıda birtakım hareketlerle veya niyetin akabinde meydana gelen fiil ve neticeye gore değerlendirilebilir.38 İslÂm hukukunda temel kurallardan birisi de “Hukum zÂhire (dışa vurulan hareketlere ve sozlere) gore verilir”39

Bununla beraber İslÂm hukukunda prensip olarak yer alan “Bir işten maksat ne ise hukum ona goredir.”40 kaidesi niyetin onemini gostermektedir. Yalnız, bu kaidenin işlevi sadece kasıt uzerine değil, kasta bitişik eylemdir. Cunku dış dunyada değişiklik meydana getirmeyen kasıtlara bir hukum terettup etmez. Bir kimse yasak bir fiili yapmaya niyet etse, daha sonra vazgecse niyetinden dolayı cezalandırılmaz.41 Normal akitlerde bile mutlaka niyetler bir şupheye mahal bırakmayacak şekilde zikredilmelidir ki akde fesat veya sıhhati yonunde bir etkisi olsun.42

b. Hazırlık Hareketleri
İslÂm hukukunda asıl olan hazırlık hareketlerinin cezalandırılmamasıdır.43 Hazırlık hareketlerinin bircoğu gercekleştirilmek istenen maksat acısından, kapalı ve ceşitli yorumlara acık hÂllerdir.44 Kişi silÂhı adam oldurme maksadıyla da satın alabilir, nefsini mudafaa veya avlanmak icin de alabilir. İslÂm hukukunda, henuz başkasına zarar oluşturmamış bir fiil, birtakım şuphelerden hareket edilerek, cezalandırma yoluna gidilmez.45 Cunku toplum ve kişilerin haklarına acık bir tecavuz meydana gelmemiştir.46 Bununla beraber suca hazırlık olarak nitelendirdiğimiz bu hareket ve araclar bizzat suc teşkil ediyorsa ta’zirle cezalandırılır.47 Hırsızlık maksadıyla bu işlerde kullanılan gerekli butun aracları yanına alarak bir eve giren kişi hakkında bir suctan bahsedilebilir. İşlediği suc mesken dokunulmazlığıdır.

Bunun yanında Malikî ve Hanbelîlere gore fıkıh usulunun esaslarından kabul edilen48 seddi zerayî, hazırlık hareketlerinin bir kısmının cezayı gerektiren bir fiil konumuna getirebilmektedir. İbni Kayyım el-Cevziyye’ye gore haramlara goturen araclar aynen haramlar gibi kotu olmaları ve yasaklamaları, bunların hedefe goturmelerinden ve haram olan fiillerle bağlantılı olmalarındandır. Bir hedefe goturen arac o hedefe tÂbidir bunların her ikisi de hedef hukmundedir.49 Buradaki yaklaşım bir hareket veya fiil coğunlukla mefsedete yol acıyorsa yani nehy edilen bir neticeye ulaşmada vesile yapılıyorsa bunların haram kılınması gerekir.50 Yabancı kadınla halvetin haram kılınması, bu kabildendir.51

Hazırlık hareketleriyle herhangi bir suc unsuru meydana gelmişse ta’zir cezasıyla cezalandırılır.52 Ta’zir cezalarında hÂkimin geniş bir takdir yetkisi vardır. HÂkim failin fiilini kendi yapılış şartlarını, yer ve zamanı icinde duşunup değerlendirebilir.53 Yukarıda da belirttiğimiz gibi hazırlık hareketleri bircok anlama gelen hareketlerdir eğer bu hareket failin niyetini yansıtan başka hÂllerle zenginleştirilmez ise kişilerin hak ve hurriyetlerine aşırı mudahalelere yol acabilir.54

c. İcra Safhası
İcraya başlama aşamasının tahdidiyle ilgili klÂsik fıkıh literaturunde kapsamlı bir kıstas ve tarif bulmak pek mumkun gorunmese de ozellikle zinÂ, hırsızlık ve adam oldurme ile ilgili goruş ve tarihî tatbikatlar, konuyu genel bir cerceveye oturtmamıza yardımcı olacak niteliktedir. FukahÂnın coğunluğu suclunun sucu teşkil eden hareketlerin herhangi birine başlamasıyla icraya başlanılmış olacağını kabul ederler.55 Maverdî kitabında şoyle bir ornek verir. “Abdullah b. Zubeyr bir evin yakınında bulunan kapıyı acmak icin elinde torpu bulunan ve hırsızlık gayesi guttuğu tespit olunan kişiye ta’zir cezasının gerekliliğine hukum vermiştir. Nitekim bir yerin yakınında bulunan ve hırsızlık yapmak icin arayı gozetleyen ve bekcinin gafil bir anını yakalamak icin gozetim altında bulunduran kişiye de ta’zir cezasının verilmesi hukmunu vermiştir.”56 Bu misÂlin icra başlangıcını hazırlık hareketleri yonunde oldukca genişlettiğini soyleyebiliriz. Burada verilen hukum daha ziyade hazırlık hareketleri aşamasında kalan sucun cezalandırılmasıdır ve sucun tahakkuku icin suca goturucu herhangi bir fiilin icraya başlamada yeterli gorulduğunu gostermektedir.

Gerek yukarıda gecen ornek ve gerekse diğerlerinden yola cıkarsak icra başlangıcını belirlemede soyut bir kıstas koymak oldukca zordur. Ta’zir cezalarında hÂkime tanınan geniş takdir yetkisinin problemi cozmede daha pratik olduğu,57 failin kastını ve ortaya koyduğu fiili goz onune almadan doğru bir sonuca varmanın zor olduğunu soyleyebiliriz. Bununla beraber icrasına başlanılmış suc hangi aşamada teşebbus, hangi aşamada tamamlanmış sayılacağı fukah tarafından tahdid edilmeye calışılmış; fakat farklı sonuclara varılmıştır.

Hırsızlık sucunun gercekleşmesi icin gereken şartlar vardır. Bu şartların oluşmaması veya eksik kalması durumunda suc ya işlenmemiş gibi sayılır veya teşebbus aşamasında kalmış kabul edilir ve ta’zir ile cezalandırılır. Şartların gercekleşmemesi mahruz (koruma altına alınan yer) yerin farklı anlaşılmasından kaynaklandığı gibi sucun diğer şekli unsurlarından biri de olabilir. Cumhura gore hırsıza had cezası uygulanması icin malın muhafaza altına alınmış bir yerden calınmış olması ve bu malı bu yerden dışarı cıkarmış olması gerekir.58 Malın muhafaza altına alındığı yer (mahruz yer) yani “hırz” koruma fiili eşyadan eşyaya değişmektedir.59 Altın, gumuş ve değerli taşların konulduğu yerler genelde kasa ve sandıklardır. Tahıl, arpa, buğday vs. saklandığı yerler ise ambarlardır. Bazen de malın konulduğu mekÂn cep gibi muhafaza gerektiren (mekÂn olmayan) bir yer olabilir. İnsanlar paralarını genelde ceplerinde muhafaza ederler. Bu gibi durumlarda paranın veya calınmak istenen herhangi bir eşyanın yerinden alınması veya kesilerek duşurulmesiyle hırsızlık tamamlanmış sayılır.60

Hanefî ve Şafiî fukahÂsına gore tek koruma alanı niteliğindeki bahceli, bircok odalı konak bicimindeki yerlerden calınan malın, tamamen konağın dışına cıkarılmadıkca hırsızın eli kesilmez. Yani malın odalardan konağın icinde bir alana cıkarılması o malın koruma alanı dışına cıkarıldığını gostermez.61 Bu durumda yakalanan hırsız teşebbus aşamasında kalan suctan dolayı ta’zirle cezalandırılır. Hanefî mezhebi hırsızlık sucunda, suc unsurlarından herhangi birinin şeklî dahi olsa oluşmaması durumunu, suclunun lehine olarak en fazla genişleten mezhep konumundadır. Buna gore hırsızlık sucunu gercekleştirmek uzere iki kişi anlaşsa, biri malı almak icin iceriye girse ve dışarıdan arkadaşına malı atsa ve bu durumda yakalanırsa ikisine de had cezası uygulanmaz. Cunku icerideki, malı bizzat korunan yerden kendisi cıkarmamıştır, dışarıda bekleyen ise saklanan yere bizzat girmediğinden şuphe meydana gelir ve had duşer.62 İmam Ebû Yusuf ise her iki hırsıza had uygulanacağı kanaatindedir. Ebû Yusuf’un bakış acısına gore hırsızlıkta o fiili hırsızlık yapan temel nitelik (Rukun) bir malı koruma alanından almak demektir. Korunan alana girmek veya girmemek hırsızlığın ruknu değildir. Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e gore ise calınan malın korunma niteliğinin tam ve mukemmel bicimde ciğnenmiş olması şarttır.63 Yine Ebû Hanife’ye gore hırsız malı dışarı atar ve kendisi onu almak icin dışarı cıkarken yakalanırsa yine had uygulanmaz. Cunku mal hırsızın zilyedine girmemiştir. Suc tamamlanmamıştır. Ancak dışarıya cıkar ve alırken yakalanırsa had cezası uygulanır.64

İmam Ebû Yusuf Kitabu’l-Harac’ında başka bir ornek verir. Bir kimse bir evi veya mağazayı delerek veya normal yolla girerek malı cıkaracağı sırada yani henuz cıkaramadan yakalanmış olsa, had uygulanmaz ancak tevbe edinceye kadar hakkında şiddetli ta’zir icra olunur.65 Ebû Yusuf hukmunu delillendirmede Hz Ali’nin huzuruna, ev delmekte iken tutulan bir adam getirilince, onun elinin kesilmemesini kullanır.66 Hanefîlerce racih goruş budur. Malikî mezhebinin genel goruşu hırsız malı ister kendi girerek cıkarsın veya dışarıdan girmeden bir Âletle cekip alsın haddin uygulanması gerekir. Hırsızlık yapan iki kişi ise icerideki kişi malı bizzat kendisi dışarı cıkarttı ise dışarıda bekleyene had uygulanmaz, cunku cıkartma işlemine katılmadı, ancak icerideki uzatır dışarıdaki alırsa ikisine de had cezası uygulanır.67 Eğer hırsız mahruz yere girer ve malı alır, cıkmadan once ev sahibi tarafından yakalanır, calınan eşyayı bırakmasını ister, hırsız da karşılığında bıcak veya başka bir şeyle karşılık verir, tehdit ederse, ister malı alarak veya almadan dışarı cıkarken yakalanırsa bu kişi muharib hukmundedir. Hırabe sucunda malın dışarı cıkarılması şartı yoktur, suc tamamlanmıştır.68

Diğer sucların, fukah tarafından verilen hukumleri, hırsızlık sucuyla paralellik arz ettiğini soyleyebiliriz. Ebû Hanife’ye gore biri diğerine zehirli yiyecek ikram etse, diğeri de yese ve olse kendi iradesiyle yediğinden kısas değil ta’zirle cezalandırılır.69 İmam Şafiî ve Malik’e gore kısas uygulanır.70 Cunku suc tamamlanmıştır. Hayber’de cereyan eden, Ebû Hureyre’den rivayet edilen bir hadîs “Yahudilerden bir kadın Resulullah’a zehir katılmış bir koyun hediye etti. Resulullah kadına dokunmadı.” (BuhÂri, hibe, 49; Ebû Davûd, DiyÂt, 34) şeklindedir. Değişik rivayetlerde Resulullah, zehirli lokmayı alır, ancak vahyen zehirli olduğu bildirilir, yutmadan tukurur. Durumu sofradaki ashaba duyurur, ama bu esnada lokmasını yutmuş olan Bişr İbn Ber zehirin tesiriyle olur. Peygamberimiz kadına bunu nicin yaptığını sorduğunda kadın şoyle cevapta bulunur: “Kendi kendime dedim’ Eğer Muhammed gercek peygamber ise, (Allah kendisine haber verir ve) zehirden zarar gormez, değilse olur ondan kurtuluruz!”71

Kadının cezalandırılıp cezalandırılmadığı rivayetlerde ihtilaflıdır. Bir kısmına gore Musluman olduğu ve ondan dolayı affedildiği,72 diğer rivayetlerde zehirleme hÂdisesine muttali olur olmaz oldurmedi, ancak İbnu’l-Ber vefat edince, kadını Bişr’in velilerine teslim ettiği onların kısasen oldurduğu rivayet edilmiştir.73 Bu rivayet esas alındığında zehirin ikram edilmesi sucun tamamlanması acısından yeterli olmadığı, suclunun kastı ve netice beraber değerlendirilmesi gerektiği ortaya cıkmaktadır.

Suca Teşebbuste “Vazgecme”
İslÂm ceza hukukunda bir suc daha işlenmeden once, onu işlemeye engel olan tevbe ve neticesinde vazgecme sucun butun on hazırlık donemini -HÂkimin kanaati esas olmak uzere- hic olmamış gibi yapabilir. Ancak sucun on hazırlık donemindeki fiiller bizzat kendisi mÂsiyet ise ta’zir ile cezalandırılabilir.74 Bununla birlikte failin tevbesi goz onune alınarak, sucun tamamlanmasından onceki aşamanın bağımsız suc kabul edildiği bu gibi durumlarda faile ceza verilmeden bırakılabilir. 75

Buraya kadar, suclar mahkemeye intikal etmeden onceki durumlarda gecerli olan hukumlerden bahsettik. Hadler sabit olduktan ve mahkemeye intikalinden sonraki durumda ise, fukah yine farklı goruşler ortaya koymuştur. Şafiî ve Hanbelî mezhebi hukukcularının coğunluğu tevbe ve faal nedametin cezayı duşureceğidir. İbn Teymiye ve oğrencisi ibn Kayyim el-Cevziyye’ye gore suclunun tevbesinin kişi hakları dışında, kamusal hak gereği uygulanmakta olan cezaları duşureceğini ifade etmişlerdir.76 İmam Şafiî’ye gore tevbe ile butun ilÂhî cezaların kalkması muhtemeldir. Şafiî’nin Umm kitabında genel mÂnÂda konuya ilişkin bir kapalılık varsa da konuyu ele alışından Allah’a ait butun hakların duşeceği fikri ağırlık basmaktadır.77 Ancak Kurtubî’ye gore Şafiî mezhebinde esas olan goruşun kul hakkını kapsayan suclarda tevbenin cezayı duşurmediğidir.78 Diğer goruş ise İmam Ebû Hanîfe ve Malikî mezhep Âlimlerinin goruşleridir ki buna gore faal nedamet ve tevbeyle had cezalarının duşmeyeceğidir. Bu goruş sahiplerine gore had cezasına tÂbi olan suclardan temizlenmenin yolu bizzat had cezasının uygulanmasından gecer. Had cezaları toplumda suclara karşı caydırma icin getirilmiştir. Eğer tevbeyle had cezaları uygulanmazsa, hadlerin tamamen terk edilmesine yol acar.79

Buraya kadar gecen hukumlerden anlıyoruz ki, İslÂm dini kişiyi suctan dondurme, sucluyu ıslah etme, sucu tamamlamamaya teşvik etme gibi prensipleri benimsemiş ve bu konuda gerekli onlemleri almıştır.80 Ancak suc işlendikten ve mahkemeye intikalinden sonra tevbenin had cezalarını duşurduğunu kabul etme, suclunun ıslahına yarayan bir unsur olarak ele alınsa da, cezaya sosyal acıdan bir değerlendirme getirmediği, suca karşı toplumu savunma konusunda etkisiz bıraktığı, yani cezalara genel bir caydırma niteliği olan kotulukleri engelleyen ve gunahların aleni hÂle gelmesine mÂni olan bir unsur olarak yaklaşılmadığı sonucuna goturur.81 İslÂm ceza hukukunda suclunun şahsı mumkun mertebe goz onune alınmıştır. Fakat topluma yonelik suclarda suclunun şahsından ziyade toplumun ve duzenin korunması on plandadır.82 Had ve Kısası gerektiren suclara uygulanan cezai mueyyide toplumun suclara karşı etkin bir şekilde korunması amaclanmıştır. Ta’zir cezalarında ise suclunun şahsı on plandadır. Cezanın ceşidinde ve miktarında eşitlik aranmaz.83 Bundan dolayı suc işleyen veya teşebbus eden ele gecirilmeden once pişman olup tovbe ederse kamu cezalarının duşurulmesinde bu gibi sucluların tekrar suc işlememelerine ve pişman olmaları icin teşvik vardır. Burada suclunun tecziyesi soz konusu olsa dahi bundan hedeflenen, suclunun ıslah edilmesi ahlÂkî değerleri benimsemiş bir fert olmasına yardımcı olabilmedir.


__________________