Danıştay İkinci Dairesi, 1.1.2002 tarihinden bu yana harcırahlarını alamayan kamu personeli acısından, tarihi nitelikte sayılabilecek bir karar vermiştir. Karar oldukca ayrıntılı ve detaylı olup, konuya ilişkin değerlendirme kısa bir sure icesinde sitemizce yapılacaktır. Bugun sadece, yazımı gecen hafta, Cuma gunu itibariyle biten kararın tam metnini yayımlıyoruz. Acıklamalarımız kısa bir sure sonra yayımlanacaktır. İşte tarihi karar...Dairesi Karar: İKİNCİ DAİRE
Yılı:2005
Karar No:4297
Esas Yılı:2004
Esas No : 7942
Karar Tarihi : 23/12/2005
KARAR METNİ
1.1.2002 TARİHİNDEN İTİBAREN KAMU PERSONELİNE İLİŞKİN OLARAK GERECEKLEŞTİRİLEN YONETSEL TASARRUFLARDAN KAYNAKLANAN HARCIRAH ODEMELERİNİN GERCEKLEŞTİRİLMESİNİN İDARELER ACISINDAN BİR ZORUNLULUK OLDUĞU (6245 SAYILI HARCIRAH KANUNU KAPSAMINDA BULUNAN KURUM VE KURULUŞLARDA; 22.7.2003 TARİHİNDEN İTİBAREN İLK DEFA VEYA YENİDEN GOREVE ALINANLAR İLE 27.4.2005 TARİHİNDEN İTİBAREN ZORUNLU YER DEĞİŞTİRME, SINAV, SAĞLIK SEBEPLERİ VE EŞ DURUMU DIŞINDA KENDİ YAZILI TALEPLERİ UZERİNE NAKLEN ATANANLAR HARİCİNDE); ANILAN TARİHTEN SONRA OLUŞAN VE KAMU PERSONELİ ACISINDAN BELİRSİZLİKLER İCEREN BİR HUKUKSAL ORTAMDA HARCIRAHINI ALAMAYANLARIN, BU BELİRSİZLİK ORTAMININ YARGISAL SUREC SONRASINDA HUKUKSAL AYDINLIĞA KAVUŞMASI İLE BİRLİKTE YAPACAKLARI BAŞVURULARIN, 2577 SAYILI KANUN'UN 10. MADDESİ KAPSAMINDA GORULMESİ VE BAŞVURULARA İLİŞKİN OLARAK TESİS EDİLEN İŞLEMLERE KARŞI ACILACAK İDARİ DAVALARDA DAVA ACMA SURESİNİN, ANILAN MADDEDE YER ALAN SİSTEMATİĞE GORE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ HK.
Kararın Duzeltilmesini İsteyen (Davacı): ...
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf : Tarım ve Koyişleri Bakanlığı (Koy Hizmetleri Genel Mudurluğu)-Ankara.
İsteğin Ozeti : Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 30.9.2003 gunlu, E:2003/516, K:2003/1059 sayılı kararının onanması yolunda Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 26.5.2004 gunlu, E:2004/656, K:2004/2528 sayılı kararın dilekcede yazılı nedenlerle duzeltilmesi ve İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.
Cevabın Ozeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : B. Ufuk Kadıgil.
Duşuncesi : Duzeltme isteminin kabuluyle Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 26.5.2004 gunlu, E:2004/656, K:2004/2528 sayılı kararın kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği duşunulmuştur.
Danıştay Savcısı : Semra Şenturk.
Duşuncesi : Kararın duzeltilmesi dilekcesinde ileri surulen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanununun 54 uncu maddesinde yazılı nedenlerden hicbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği duşunulmektedir.
TURK MİLLETİ ADINA
Hukum veren Danıştay İkinci Dairesi'nce 5286 sayılı Koy Hizmetleri Genel Mudurluğunun Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un gecici 1. maddesi hukmu uyarınca davacının kadrosunun Tarım ve Koyişleri Bakanlığı'na devredilmesi nedeniyle anılan Bakanlık hasım mevkiine alınmak suretiyle işin gereği duşunuldu:
Dava, Koy Hizmetleri ... İl Mudurluğu'nde jeofizik muhendisi olarak gorev yapmakta iken, Koy Hizmetleri Genel Mudurluğu Koy İcmesuları Daire Başkanlığı emrine jeofizik muhendisi olarak yolluksuz bicimde tesis edilen 27.5.2002 gunlu işlemle naklen atanan davacının, surekli gorev yolluğunun odenmesi amacıyla yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 7.2.2003 gunlu, 02015 sayılı işlemin iptali ve surekli gorev yolluğunun hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte odenmesine karar verilmesi istemiyle acılmıştır.
Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 30.9.2003 gunlu, E:2003/516, K:2003/1059 sayılı kararıyla; "yolluk istemine dayanak yapılan ve atama isteminin yolluksuz olduğu belirtilen personel nakil bildiriminin 25.7.2002 tarihinde davacıya tebliğ edilmesine rağmen 60 gunluk yasal dava acma suresi gectikten sonra 31.1.2003 tarihli başvurusunun 7.2.2003 tarihinde reddi uzerine 8.4.2003 tarihinde acılan davanın sure aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmadığı" gerekcesiyle 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca davanın sure yonunden reddine karar verilmiştir.
Davacının, davanın suresinde acıldığını one surerek yaptığı temyiz başvurusu uzerine Danıştay Beşinci Dairesi, 26.5.2004 gunlu, E:2004/656, K:2004/2528 sayılı kararıyla; "Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce verilen 30.9.2003 gunlu, E:2003/516, K:2003/1059 sayılı karar ve dayandığı gerekcenin hukuk ve usule uygun olduğu, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığı" gerekcesiyle İdare Mahkemesi kararını onamıştır.
Davacı; davanın suresinde acıldığını ve hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu one surmekte ve Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 26.5.2004 gunlu, E:2004/656, K:2004/2528 sayılı kararın duzeltilmesini ve İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir.
Kararın duzeltilmesi dilekcesinde ileri surulen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 54. maddesinin 1/c bendine uygun bulunduğundan, karar duzeltme isteminin kabulu ile Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 26.5.2004 gunlu, E:2004/656, K:2004/2528 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi;
2709 sayılı Turkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde; Turkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı icinde, insan haklarına saygılı, Ataturk milliyetciliğine bağlı, başlangıcta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmıştır. Belirtilen bu ilkelerin gereği olarak 125. maddede; idarenin her turlu eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun acık olduğu, idari işlemlere karşı acılacak davalarda surenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı, 128. maddede; Devletin, kamu iktisadi teşebbusleri ve diğer kamu tuzelkişilerinin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve surekli gorevlerin, memurlar ve diğer kamu gorevlileri eliyle goruleceği, memurların ve diğer kamu gorevlilerinin nitelikleri, atanmaları, gorev ve yetkileri, hakları ve yukumlulukleri, aylık ve odenekleri ve diğer ozluk işlerinin kanunla duzenleneceği, 138. maddede; yasama ve yurutme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hicbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, 153. maddede; Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, kanun, kanun hukmunde kararname veya Turkiye Buyuk Millet Meclisi İctuzuğu ya da bunların hukumlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yururlukten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hukmunun yururluğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı gunden başlayarak bir yılı gecemeyeceği, iptal kararlarının geriye yurumeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yurutme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gercek ve tuzelkişileri bağlayacağı, 161. maddede de; Devletin ve kamu iktisadi teşebbusleri dışındaki kamu tuzelkişilerinin harcamalarının, yıllık butcelerle yapılacağı, butce kanununa butce ile ilgili hukumler dışında hicbir hukum konulamayacağı kuralına yer verilmiştir.
Kamu hizmetinin yurutulmesinde asli unsuru oluşturan ve statu hukukuna tabi olan kamu gorevlileri ile ilgili olarak Devlet (dar anlamda idarenin) tarafından tesis edilen tek taraflı irade acıklamaları, ceşitli gorunum bicimleri icerisinde somutlaşmaktadır. Bu irade acıklamalarından bir tanesi de; atama işlemidir. Atama işleminin de ceşitli gorunum bicimlerinde somutlaştığı, kamu gorevine girişin kural olarak bir kadroyla ilişkilendirme ile başladığı, gorev sırasındaki gecişlerin (yatay veya dikey) hep bir kadrodan diğerine geciş biciminde olduğu gorulmektedir. Bu genel kuralın dışında, gecici gorevlendirme, gorevlendirme, vekaleten gorevlendirme ve ikinci gorev gibi işlemlerle asıl kadroda değişiklik sonucunu doğurmayan goreve yonelik değişikliklerde olmaktadır.
İdarenin takdir yetkisi icerisinde re'sen kullanabileceği bir yetki durumunda olan atama işlemi, aynı zamanda kamu gorevlisinin mevzuatın ongorduğu koşulların varlığı halinde talep edebileceği bir hak olarak da ifade edilebilir. Atama işlemi sonucunda gorev yeri değişen bir kamu gorevlisinin maddi acıdan belli bir kulfetle karşı karşıya kalacak olması nedeniyle, pozitif duzenlemelerde kamu hizmetinin yurutulmesinden kaynaklanan bu kulfetin kamu adına paylaşılması amacını taşıyan duzenlemelere yer verilmiştir. Turk hukuk sisteminde "harcırah" olarak gecen kavram, kamu hizmetinin yurutulmesinden kaynaklanan bu kulfetin kamu adına paylaşımıdır.
Bu kavramın tanımı doktrinden, hukuksal metinlerden ve yargısal kararlardan yapılacak olursa; harcırah; "devamlı veya gecici bir gorevle bir yere gonderilen gorevlilere, bu yere gidebilmelerine, orada yiyip icme ve konaklama gibi yapacakları diğer giderlere karşılık verilen para; yolluk" olarak tanımlanabilir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde de; harcırah, bu Kanuna gore odenmesi gereken yol masrafı, gundelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkacını veya tamamını ifade eden bir kavram olarak tanımlanmıştır.
14.1.1988 gunlu, 311 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Gorevlileri İle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hukmunde Kararname'nin 16. ve 17. maddelerinin, Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla Anayasa Mahkemesi'nde acılan iptal davasında; Yuksek Mahkeme tarafından verilen 28.9.1988 gunlu, E:1988/12, K:1988/32 sayılı kararda, "harcırah" konusu ile ilgili olarak yapılan değerlendirmeler genel olarak şunlardır; "... bilindiği uzere, kamu gorevlileri ile kamu yonetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla duzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statude, nesnel kurallara gore hizmet yurutmekte, o statunun sağladığı aylık, ucret, atanma, yukselme ve nakil gibi kimi oznel haklara sahip olmaktadır.
Kazanılmış hak deyimi, oğretide ve uygulamada, niteliği ve kapsamı ile acık bicimde tanımlanmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nce de kabul edildiği uzere, "statu hukuku" esasına dayalı nesnel ve duzenleyici kuralların egemen olduğu idare hukuku alanında bu tur haktan genellikle soz edilmemektedir. Burada ancak statu hukukunun olanak verdiği oranlarda ve koşullarda, genel durumun kişisel duruma donuşmesinden sonra kazanılmış haklar ortaya cıkabilmektedir.
Kamu personeline, gecici veya surekli gorevle gorevlendirilmeleri durumunda yol parası, gundelik, aile masrafı, yer değiştirme gideri, kurs yevmiyesi veya yol gideri olarak tazminat verilmesi bicimindeki odemeler, statu hukukunun kişisel duruma donuşmesinden sonra ortaya cıkan kazanılmış hak niteliğinde değildir. Yolluk odemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda, bu hizmet icin gorevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak uzere yapılan parasal nitelikli bir idari işlemdir. Yolluk, gecici veya surekli gorevlendirmelerde gorevliler tarafından yapılan masrafın karşılığıdır. Başka bir deyişle, statu hukukunun duzenlediği ve her zaman kullanılabilen oznel ve kazanılmış bir hak olmayıp, gerektiğinde gorevlendirilen kişilere, katlandıkları zorunlu giderlerin karşılığı olarak yapılan bir odemedir. Statu hukuku esasına dayalı bu tur odemelerde kazanılmış hak soz konusu değildir. Yapılan masrafı karşılamak amacıyla gercekleştirilen duzenleme işin mahiyetine uygun bulunmaktadır.
6245 sayılı Kanuna gore yapılan odemelerin tumu, yolluk (harcırah) tur. Gorevin ozelliğine, yolluğa hak kazanan kişinin durumuna gore, yolluk unsurlarından birinin veya birkacının odenmemesi, kimi durumlarda yolluk unsurlarının tek tek hesaplanması yonteminden ayrılarak kurs gundeliği, komple kamyon bedeli, abonman kartı gibi başka isimler altında belirli bir odeme yapılması, odemenin Kanuna gore yolluk niteliğini değiştirmemektedir. Hangi isim altında verilirse verilsin, yolluk, periyodik bicimde değil, hizmet yapılmasına gerek duyulması ve hizmetin yapılması koşulu ile odenmektedir.
Harcırah Kanunu, kamu hukuku alanında, calışanla calıştıranlar arasındaki istihdam ilişkilerini ve buna dayanan mali hakları duzenleyen bir yasa değil, 1. maddesinde belirtildiği uzere, genel, katma ve ozel butceli idarelerde, bunlara bağlı sabit ve doner sermayeli kurumlarda, ozel yasalarla kurulmuş banka ve teşekkullerde ... yolluk odenmesini gerektiren hizmet yapılması hallerinde uygulanacak kuralları iceren bir gider yasası niteliğindedir." (memurlar.net)
Bu anlatımlar ışığında "harcırah"; bir kamu gorevlisinin kamu hizmetinin yurutulmesi amacıyla katlanmak zorunda kaldığı mali kulfete, kamunun aktif katılımını sağlayan bir hukuksal arguman olarak tanımlanabilir. Ve dolayısıyla, atama işleminin farklı gorunum bicimleri arasında, mali kulfetin kamu adına paylaşımında farklı anlayışların yerleşmesi, sosyal devlet ve hukuk devleti ilkeleri goz onunde bulundurulduğunda kabul edilebilir olmaktan uzaktır.
Uyuşmazlığın cozumune gecilmeden once, "harcırah" konusu ile ilgili olarak 1.1.2002 tarihinden itibaren gecerli olmak uzere uygulamaya sokulan yasama tasarrufları ve bu tasarruflara ilişkin yargısal surecte Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararlara değinilmesi acıklayıcı olacaktır. Buna gore; 1.1.2002 tarihinden itibaren yururluğe konulan yasama tasarrufları ile Anayasa Mahkemesi'nce yapılan anayasal denetimin niteliğini bir acıdan sınıflandıracak olursak, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasındaki donemi; butce kanunları ile harcırah odemelerinin kısıtlanmaya calışıldığı ve Anayasa Mahkemesi'nce şekil bakımından anayasal denetimin yapıldığı donem, 22.7.2003 ve sonrasındaki donemi de; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'ndaki değişiklikler ile harcırah odemelerinin kısıtlanmaya calışıldığı ve Anayasa Mahkemesi'nce esas bakımından anayasal denetimin yapıldığı donem olarak ikiye ayırabiliriz.
1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasındaki donemde, ilk olarak; 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Butce Kanunu'nun 6. maddesinin (g) bendinden bahsetmek gerekmektedir. 22.12.2001 gunlu, 24618 (1. Mukerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2002 tarihinden gecerli olmak uzere yururluğe giren 12.12.2001 gunlu, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Butce Kanunu'nun 6. maddesinin (g) bendinde; "6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile ozel hukumler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tum kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah odenmez, bu amacla başka bir adla odeme yapılamaz.
Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde surekli veya gecici olarak gorevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya ozel mevzuatlarında bu atama veya gorevlendirmeler icin ongorulen harcırah odenmez, bu amacla başka bir adla dahi olsa herhangi bir odeme yapılamaz.
6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hukumleri uygulanmaz." hukmune yer verilmiştir. Bu duzenleme ile; "1.1.2002 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tum kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ve naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde surekli veya gecici olarak gorevlendirilenlerden harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunanlara" harcırah odenmemesi amaclanmıştır .
28.3.2003 gunlu, 25062 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 22.10.2002 gunlu, E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile; anılan Kanun'un 6. maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; "Anayasa'nın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, butce yasalarında yıllık butce kavramı dışındaki konulara yer vermemek, boylece butce yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı icinde butunleştirmektir.
Harcırah verilmesini gerektirecek durumlar ile harcırah verilecek kişiler 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bu Yasa kapsamı dışında kalan kurum ve kuruluşların kendi kuruluş yasalarında belirlenmiştir. 2002 Mali Yılı Butce Kanunu'nun 6. maddesinin iptal istemine konu olan (g) fıkrasının birinci paragrafında, 6245 sayılı Yasa kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile ozel hukumler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer alan tum kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah odenmeyeceğinin; ucuncu paragrafında da 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hukumlerinin 2002 mali yılında uygulanmayacağı ongorulerek anılan butce yasasıyla oteki yasalarda değişiklik yapılmıştır. Bu nedenle kurallar, Anayasa'nın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırıdır." gerekcesine yer verilmiştir. memurlar.net
1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasındaki donemde, ikinci olarak; 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Butce Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinden bahsetmek gerekmektedir. 31.3.2003 gunlu, 25065 (1. Mukerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden gecerli olmak uzere yayımı tarihinde yururluğe giren 29.3.2003 gunlu, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Butce Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; "10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile ozel hukumler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tum kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah odenmez, bu amacla başka bir adla odeme yapılamaz.
Yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen personelden, kendilerinin yazılı talebi uzerine 1.4.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde surekli veya gecici olarak gorevlendirilenlere, 10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunda veya ozel mevzuatlarında bu atama veya gorevlendirmeler icin ongorulen harcırah odenmez, bu amacla başka bir adla dahi olsa herhangi bir odeme yapılamaz.
10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2, 3 ve 4 uncu bentleri kapsamında 1.4.2003 tarihinden itibaren gorevlerinden ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 inci maddesine gore aynı tarihten itibaren harcıraha hak kazanacak olanlara ve ozel hukumler gereğince soz konusu Kanun kapsamı dışında yer alan tum kamu kurum ve kuruluşlarının aynı durumlarda bulunan personeline, bu nedenlere bağlı olarak ilgili mevzuatında ongorulen harcırah odenmez; bunlardan, ilgili mevzuatında yer değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi ongorulmuş olanlara, yer değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi haric hicbir vergiye tabi tutulmaksızın 500 milyon lira tutarında odeme yapılır.
10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hukumleri uygulanmaz." hukmune yer verilmiştir. Bu duzenleme ile; "31.3.2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tum kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile kendilerinin yazılı talebi uzerine 1.4.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde surekli veya gecici olarak gorevlendirilenlere" harcırah odenmemesi amaclanmıştır.
22.7.2003 gunlu, 25176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 17.7.2003 gunlu, E:2003/41, K:2003/8 sayılı Kararı ile; "anılan Kanunun 51. maddesinin (f) fıkrasının, Anayasa'ya aykırılığı konusunda guclu belirtiler bulunduğu gozetilerek, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi guc veya olanaksız durum ve zararların onlenmesi icin esas hakkında karar verilinceye kadar yururluğunun durdurulmasına" karar verilmiştir. 8.12.2004 gunlu, 25664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22.1.2004 gunlu, E:2003/41, K:2004/4 sayılı karar ile "anılan bendin 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a), (c) ve (d) fıkraları ile 2. ve 3. maddeleri ile değiştirildiğinden, bu bende ilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına" kararı verilmiştir.
Dolayısıyla, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasına ilişkin donemde butce kanunları ile getirilen kısıtlayıcı duzenlemelerin, Anayasa Mahkemesi'nin soz konusu kararları ile hukuka aykırılığı saptanmış bulunmaktadır.
22.7.2003 ve sonrasındaki donemde; ilk olarak; 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendinden bahsetmek gerekmektedir. Ulkemizde harcırah kavramına yonelik temel hukuksal metin; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'dur. Bu Kanun'un "Seyahat ve Vazifenin Mahiyetine Gore Verilecek Harcırah Yol Masrafı, Yevmiye, Aile Masrafı ve Yer Değiştirme Masrafının Birlikte Verilmesini İcabettiren Haller" başlıklı II. Kısmında yer alan ve yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının verileceği halleri duzenleyen 10. maddesinin 1. bendinde yer alan; "yurt icinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt icinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar," bicimindeki duzenleme, 12.8.2003 gunlu, 25197 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 22.7.2003 tarihinden gecerli olmak uzere yayımı tarihinde yururluğe giren 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş, ve anılan bendin başına; "Kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere" ibaresi eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden cıkarılmıştır. Buna gore; anılan maddenin 1. bendi; "Kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere; Yurt icinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt icinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar," biciminde bir duzenlemeye donuşmuştur. Bu değişiklikler ile; "22.7.2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda, ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile kendi yazılı talepleri uzerine naklen atananlara" harcırah odenmemesi amaclanmıştır.
22.7.2003 ve sonrasındaki donemde; ikinci olarak; 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendinden bahsetmek gerekmektedir. 27.4.2005 gunlu, 25798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yururluğe giren 21.4.2005 gunlu, 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi ile; 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değişik 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve anılan bendin başına; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca surekli gorev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere;" ibaresi eklenmiştir. Buna gore; anılan maddenin 1. bendi; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca surekli gorev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere; Yurt icinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt icinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar;" biciminde bir duzenlemeye donuşmuştur. Bu değişiklik ile; "27.4.2005 tarihinden itibaren 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda, zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca surekli gorev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri uzerine naklen atananlara" harcırah odenmemesi amaclanmıştır.
5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 gunlu, 26005 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 gunlu, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 gunlu, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen "Kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere" ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; "Nakil işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu gorevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın ongorduğu koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu gorevlisinin talebi uzerine de tesis edilebilir. Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu gorevlileri icin, bir hak olarak gozukmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir.
Ote yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4'uncu maddesiyle değişik 3'uncu paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince odeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal odeneceği hukmu yer almış, anılan Kanun hukmunde gorev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yonunden, bir ayrım yapılmamıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Turkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve ozgurlukleri en geniş olcude gercekleştiren ve guvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gozeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en ust duzeyde gercekleştiren, gucsuzleri gucluler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, calışma hayatının gelişmesi icin onlemler alarak calışanları koruyan, sosyal guvenlik sorunlarını cozmeyi yuklenmiş, ulkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli bicimde sağlanmasını amac edinmiş devlettir. Gucsuzleri guclulere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada calışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun duzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve guven icinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, gorev yeri değişen kamu gorevlilerinin, maddi acıdan belli bir kulfetle karşı karşıya kalmaları ve bu kulfetin, kamu hizmetinin yurutulmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, soz konusu kulfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasa'nın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
Ote yandan, Anayasa'nın 10. maddesindeki "Kanun onunde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar icin soz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik ongorulmuştur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını onlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ciğnenmesi yasaklanmıştır. (memurlar.net)
Kendi yazılı talepleri uzerine nakledilen kamu gorevlileri ile re'sen nakledilen kamu gorevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yonunden ve yer değiştirmeye bağlı olarak odenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar ongorulmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur." gerekcesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki donemde, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile getirilen kısıtlayıcı duzenlemenin ("Kendi yazılı talepleri uzerine gonderilenler haric olmak uzere" ibaresi), Anayasa Mahkemesi'nin soz konusu kararı ile hukuka aykırılığı saptanmış bulunmaktadır.
1.1.2002 tarihinden itibaren "harcırah" konusuna ozgu yasama tasarrufları ve bu tasarruflara ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarının ortaya cıkardığı gorunum; 2709 sayılı Turkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın dayanağı ve amacladığı hukukun ustunluğu ilkesini gercekleştirmenin olmazsa olmaz koşulu durumundaki kuvvetler arası denge ilkesinden uzaklaşıldığıdır. Bu uzaklaşma ve bunun sonucu olarak ortaya cıkan hukuki belirsizlik ortamından olumsuz bicimde etkilenen kamu gorevlilerinin hak kaybının onlenmesi icin; idari yargı yerlerinde uygulanmakta olan dava acma sureleri ile ilgili bir yorumun getirilmesini zorunlu kılmıştır.
Buna gore, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 7. maddesinde yer alan; dava acma suresinin, ozel kanunlarında ayrı sure gosterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gun olduğu bu surelerin, idari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen gunden başlayacağı yolundaki hukum ile yine anılan Kanun'un 10. maddesinde yer alan; ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması icin idari makamlara başvurabileceği, altmış gun icinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış gunun bittiği tarihten itibaren dava acma suresi icinde, konusuna gore Danıştay'a, idare ve vergi mahkemelerine dava acabileceği, altmış gunluk sure icinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava acabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava acma suresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme suresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı gecemeyeceği, dava acılmaması veya davanın sureden reddi hallerinde, altmış gunluk surenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gun icinde dava acabileceği yolundaki hukum, idari yargı yerlerince uygulanan genel kurallar arasında yer almaktadır.
Uyuşmazlık konumuz bağlamında, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yurumezliği kuralı ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 10. maddesi hukmunun birlikte değerlendirilmesi sonucunda ise, soz konusu Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca idarelerin harcırah odemeleri konusunda yeniden bir değerlendirme yapıp, hak edilen harcırahı ilgilisine odemesi, hukukun ustunluğu ilkesinin bir gereği olmasına karşın, idarelerin bu yukumluluğunu yerine getirmeyerek hareketsiz kalması durumunda, ilgililerin hukuki sonuclarından yararlanmak uzere 10. madde uyarınca haklarında kanunun ongorduğu işlemin yapılması icin her zaman idareye başvurmaları ve isteklerinin reddedilmesi halinde de 10. maddede ongorulen usule uygun olarak idari yargıda dava acmaları mumkun bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen acıklamalar ışığında ve sonuc olarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 62. maddesinde yer alan; "yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda memurlara atama emirleri tebliğ edilince yolluklarının, odeme emri aranmaksızın saymanlıklarca derhal odeneceği" hukmu, harcırah konusuna ozgu soz konusu yasama tasarrufları, bu tasarruflara ilişkin yargısal surec ve yargısal surec icerisinde Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararlardaki hukuksal vurgular goz onunde bulundurulduğunda ve de sosyal hukuk devleti ilkesi boyutunda duşunulduğunde; 1.1.2002 tarihinden itibaren kamu personeline ilişkin olarak gercekleştirilen yonetsel tasarruflardan (6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda; 22.7.2003 tarihinden itibaren ilk defa veya yeniden goreve alınanlar ile 27.4.2005 tarihinden itibaren zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu dışında kendi yazılı talepleri uzerine naklen atananlar haricinde) kaynaklanan harcırah odemelerinin gercekleştirilmesinin idareler acısından bir zorunluluk olduğu; ve en onemlisi anılan tarihten sonra oluşan ve kamu personeli acısından belirsizlikler iceren bir hukuksal ortamda harcırahını alamayanların, bu belirsizlik ortamının yargısal surec sonrasında hukuksal aydınlığa kavuşması ile birlikte yapacakları başvuruların, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında gorulmesi ve başvurulara ilişkin olarak tesis edilen işlemlere karşı acılacak idari davalarda dava acma suresinin, anılan maddede yer alan sistematiğe gore değerlendirilmesinin idari yargı yerleri acısından da hakkaniyete uygun bir yargılama surecinin başlangıc noktası sayılacağıdır.
Acıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabuluyle Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 30.9.2003 gunlu, E:2003/516, K:2003/1059 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gozetilerek yeniden bir karar verilmek uzere dosyanın adı gecen Mahkeme'ye gonderilmesine, 23.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.