ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2005/110
Karar Sayısı : 2005/111
Karar Gunu : 29.12.2005

İPTAL DAVASINI ACAN: Turkiye Buyuk Millet Meclisi uyeleri Haluk KOC, Kemal ANADOL ve 113 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 3.7.2005 gunlu, 5398 sayılı Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 gunlu, 4046 sayılı Ozelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının ucuncu tumcesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine,

2) Altıncı fıkrasının birinci tumcesinde yer alan ??uc yıl sure ile ?? ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine,

B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen 13.10.1983 gunlu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının; birinci tumcesine eklenen ?? veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise ?? ibaresi ile ikinci tumcesine eklenen ??Ulaştırma Bakanlığının onayı ile ?? ibaresinin Anayasa'nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine,

aykırılığı savıyla iptalleri ve yururluklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

IİPTAL VE YURURLUĞUN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKCESİ

İptal ve yururluğun durdurulması istemlerini iceren 16.9.2005 gunlu dava dilekcesinin gerekce bolumu aynen şoyledir:

?1) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesinin Anayasa'ya Aykırılığı

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılmış olup, yeni duzenleme: ?Bu personelden 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin eki (1) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla calışan diğer statulerdeki personelin atama teklifleri araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır,? şeklindedir.

Bu duzenlemeye gore, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbusleri Personel Rejiminin Duzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yururlukten Kaldırılmasına Dair Kanun Hukmunde Kararnamenin Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan, Genel Mudur; Genel Mudur Yardımcısı; Daire Başkanı; Muessese Muduru; Bolge Muduru; Fabrika Muduru; İşletme Muduru; Şube Muduru;

Bolge Mudur Yardımcısı ve Şube Mudur Yardımcılarının atama teklifleri ?Araştırmacı? unvanlı kadrolara yapılacaktır.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan değişiklikten once de, 4971 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde değişiklik yapılarak aynı duzenleme getirilmiştir. Şu kadar ki, 5398 sayılı Kanun 8 inci maddesi ile yapılan bu değişiklikte, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının dorduncu cumlesinde, ?Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe ozel yarışma sınavı ile giren ve belirli sureli meslek ici eğitimden sonra ozel bir yeterlik sınavı sonucunda goreve alınanların atama teklifleri, soz konusu gorev unvanına uygun kadrolara yapılır.? hukmune yer verilerek mesleğe ozel yarışma sınavı ile giren ve belirli sureli meslek ici eğitimden sonra ozel bir yeterlik sınavı sonucunda goreve alınanların gorev unvanlarına uygun atamalarının yapılması sağlanmış, ancak bu personel dışındaki ust duzey gorevliler de dahil diğer personelin durumları duzeltilmemiş, diğer bir anlatımla duzeltme sınırlı olarak ve eşitlik ilkesini de zedeleyecek şekilde yapılmıştır.

Her iki Kanun değişikliğinden onceki duzenleme; ?Bu bilgilerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en gec kırkbeş gun icinde bu Başkanlığın teklifi uzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar,? şeklinde idi.

Gorulduğu uzere Kanunun eski hali, personelin durumlarına uygun kadrolara atanmasını gerekli kılarken, yeni duzenleme, farklı duzeydeki gorevlilerin (mufettişler dışında) araştırmacı kadrosuna atanmasını ongormektedir.

Bu duzenleme ozelleştirilen kurumlarda calışan personelin nakli konusunda onceki 4971 sayılı Yasa ile getirilen en onemli değişikliktir ve 5398 sayılı Yasada da aynen korunmuştur. 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin keyfi uygulanmasının mahkemelerce hukuka aykırı bulunması uzerine, devam eden davaları etkilemeye yonelik olarak idari yargı kararlarına bir mudahale niteliğinde ve bu işlemlerde yargı denetimini etkisiz kılmak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Gercekten de bugune kadar verilen yurutmeyi durdurma ve iptal kararlarının gerekcesi, 4046 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin ?nakledilecek personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağını? ongoren mevcut hukmune dayanmaktaydı. Bu kez 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle ?personelin durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanması gereği? kaldırılmakta, ?399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi tum personelin Araştırmacı kadrolarına atanması? İdare icin bağlı yetki haline getirilerek bu işlemlerin idari yargıda iptali onlenmeye calışılmaktadır. Boylece personel lehine sonuclanan davalardaki yargı kararlarının gerekcesi de ortadan kaldırılmaktadır.

4971 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren aynı kurumda aynı unvanla calışan personelden, ataması 4971 sayılı Kanundan once yapılanların, unvan ve statulerine uygun kadrolarda gorevlendirilmesi yasal bir zorunluluk idi. Oysa, ataması 4971 sayılı Kanundan sonra yapılanlar, unvan ve statulerini kaybederek gorevlendirileceklerdir.

399 sayılı KHK Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan personelin gorev unvanları ile araştırmacı kadro gorev unvanı arasında hicbir benzerlik olmadığı gibi, bu kadrolarla araştırmacı kadrosu arasında ek gosterge ve tazminat oranları bakımından da buyuk farklılıklar vardır.

657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; musteşar, musteşar yardımcısı, genel mudur, genel mudur yardımcısı, daire başkanı, bolge muduru, bolge mudur yardımcısı, şube muduru, şef gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle ilgisinin olmadığı ve mufettişlik mesleği gibi bir kariyer meslek olmadığı konusunda hicbir şuphe yoktur.

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Gorev Esasları Hakkında Kanunda gosterilen hiyerarşik kademe ve birimler arasında araştırmacı unvanı yoktur. Ote yandan, 657 sayılı Kanunun Ek Gostergeleri duzenleyen 43 uncu maddesinde 1 inci derecedeki Banka Şube Mudurlerinin ek gostergesi 3000 olarak, Daire Başkanlarının ek gostergesi 3600 olarak belirlenmiştir. Buna karşılık, 1 inci derecede araştırmacı kadrosunda gorev yapanların ek gostergesi, Genel İdari Hizmetler sınıfında olup da cetvelde sayılanların dışında kalanlar gibi olup, 2200'dur.

Benzer şekilde, 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin eki (I) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olan personelin ozel hizmet tazminatları ile araştırmacı kadrosunda gorev yapanların ozel hizmet tazminatları arasında da farklılıklar vardır. Orneğin, Daire Başkanının Ozel Hizmet Tazminatı oranı % 200 iken, Araştırmacının Ozel Hizmet Tazminatı oranı % 60 dır.

Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer kamu gorevlilerinin nitelikleri, atanmaları, gorev ve yetkileri, hakları ve yukumlulukleri, aylık ve odenekleri ve diğer ozluk işleri kanunla duzenlenir.

Yasama organı bu bağlamda kanunla duzenleme yaparken, Anayasa'nın 11 inci maddesi gereğince, Anayasa'nın diğer hukumlerine de uygun hareket etmek zorundadır.

Her şeyden once yasa ile yapılan duzenlemelerde, Anayasa'nın kanun onunde eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve ilgililerin kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış hakların korunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde butun devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması onemli ve temel bir ilkedir.

Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yonetilenlere hukuk guvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet duzeninin adıdır. Hukuka guvenin, kamu duzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mumkundur.

Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en onemli unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuclara yol acan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde acıklanan ?Turkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.? hukmune aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal guvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, butun işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca gecerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk duzeni kurmayı amaclayan ve bunu geliştirerek surduren, hukuku tum devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kacınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve ozgurlukleri koruyup guclendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa ozen gosteren, yargı denetimine acık olan, yasaların ustunde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.

Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ongorulen kanun onundeki eşitlik ilkesi, yasama ve yurutmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en onde gelenlerindendir. Yasama ve yurutme, idare edilenler yonunden, hak yaratırken ve kulfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yukumludurler. Anayasa'nın 10 uncu maddesi ?Devlet organları ve idare makamları butun işlemlerinde kanun onunde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar? şeklindeki amir hukmu ile bu hususu net olarak ifade etmektedir.

Anayasa'nın kanun onunde eşitlik ilkesine gore, kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî duşunce, felsefî inanc, din ve mezhep ayrılığı gozetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol acılmayacaktır. Birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da ongorulen eşitlik ilkesi zedelenmez.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesi ile, hukukî statuleri kanunla oluşturulan ve bu statu kurallarına guvenerek geleceklerini tasarlayan kamu gorevlilerinin kazanılmış hakları ve hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya cıkan ?Devlete guven? ilkesi zedelenmiştir.

Orneğin, kamu bankalarında calışan personel, 4971 sayılı Yasa'nın yururluğe girmesinden once, kamu bankalarının yeniden yapılandırılarak ozelleştirilmesini ongoren 4603 sayılı Kanun gereği, ozel hukuk hukumlerine gore calışmayı kabul edip bankada kalma veya bunu kabul etmeyip başka bir kuruma nakledilme konusunda kararını verirken mevcut yasal duzenlemeleri dikkate almıştır. Başka bir deyişle 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesi gereği ?durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı? beklentisiyle karar vermiştir.

Yani, bu personel karar verirken yasalara ve hukuka guvenmiştir. Yururlukteki bir kanuna gore gelecek hakkındaki kararını veren ve hak sahibi olan kişiler, haklarını ilerde cıkacak bir kanunla kaybedecekleri kuşkusu icinde yaşarlarsa ne hukuksal guvenceden, ne de hukuka ve devlete guvenden soz edilemez. Oysa Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devletinin en onemli unsurlarından biri de ?guvenilir? olmasıdır.

Kanun onunde eşitlik ilkesine ve kazanılmış hakların korunmaması nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık, soz konusu iptali istenen hukumde tum ust duzey kamu gorevlileri icin soz konusudur. Bu gorevlilerin coğu, ozverili calışmaları ve belli mesleki kariyerleri nedeniyle bu kadrolara atanmışlardır. Bunların birikimlerinin, calışma ve cabalarının urunu olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınmakta; gelecekteki yukselme şansları yok edilmektedir.

Ozelleştirilen kurumlarda gorev yapanlara boyle bir fatura cıkarılması, Anayasa'nın sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz.

399 sayılı KHK'nin, 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik, 3. maddesinin (b) bendine gore, Araştırmacı kadrolarına atanmaları ongorulen soz konusu KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi personel; ?Teşebbus ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kÂrlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve gorev unvanı itibariyle ... karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş ve genel idare esaslarına gore yurutulmesi gereken asli ve surekli gorevleri yuruten, genel mudur, genel mudur yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, muessese, bolge, fabrika, işletme ve şube mudurleri, mufettiş ve mufettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvanları gosterilen diğer personeldir.? Gorulduğu gibi (I) sayılı Cetvele tabi personel, ilgili mevzuata gore gorevde yukselme suretiyle ceşitli kademelerden gectikten sonra bulunduğu konuma gelmiş orta ve ust duzey yoneticilerdir. Bu personelin başka kurum ve kuruluşlara nakli, coğunlukla kendi istek ve iradeleri dışında yapılmaktadır.

Bu kişilerin atanması ongorulen Araştırmacı kadrosu ise, daha once de belirttiğimiz gibi, statusu, hiyerarşik konumu ve bağlı olacağı amir belli olmayan, mali ve sosyal hakları bu kişilerin mevcut haklarından cok kotu olan, bu ozellikleri itibariyle keyfiliğe acık ve gercekte de bu şekilde uygulanan bir kadrodur. (I) sayılı Cetvele tabi personelin konumlarına gore hiyerarşik olarak cok daha alt duzeyde bir kadrodur.

Calıştıkları kurumun orta ve ust duzey yoneticileri olan (I) sayılı Cetvele tabi personelin, kazanılmış hakları olan mevcut kadro ve pozisyonları, hiyerarşik konumları, mali, sosyal ve benzeri her turlu ozluk haklarının korunup gozetilerek, mevcut unvanlarıyla aynı veya bunun olanaksız olması halinde en azından ona eşdeğer veya yakın bir kadroya atanması aklın ve adalet duygusunun bir gereği, Anayasada ongorulen hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

?Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk devleti insan hak ve hurriyetlerine saygı gosteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk icinde yaşamalarını guvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, calışma hayatının kararlılık icinde gelişmesi icin sosyal, iktisadi ve malî tedbirler alarak calışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği onleyen, millî gelirin adaletli dağıtılması icin gerekli tedbirleri alan, gucsuzleri gucluler karşısında koruyan devlettir. Cağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tum kurumlarıyla Anayasa'nın ozune ve ruhuna uygun bicimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin korunması, sosyal guvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla olanaklıdır.? (Anayasa Mahkemesinin E: 1988/19, K: 1988/33 ve E: 1999/50, K: 2001/67 sayılı Kararları)

Sosyal hukuk devleti ilkesine koşut olarak Anayasa'nın 49. maddesindeki,?... Devlet, calışanların hayat seviyesini yukseltmek, calışma hayatını geliştirmek icin calışanları ve işsizleri korumak, calışmayı desteklemek, işsizliği onlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve calışma barışını sağlamak icin gerekli tedbirleri alır.? hukmuyle Devlete calışanların haklarını koruma ve bunun icin gerekli onlemleri alma odevi verilmiştir.

Oysa 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişikle, ?sosyal hukuk devleti? gereği calışanların ve haklarının korunması bir yana, tam tersine nakle tabi personelin mevcut statu ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış hakları yok sayılmakta, kendi istek ve iradeleri dışında ve herhangi bir haklı neden yokken, gorev unvanları buyuk olcude duşurulerek henuz konumu, statusu ve gorev tanımı yapılmamış ve uygulamada ?şef veya memura denk? sayılan ?pasif bir kadroya atanması ongorulmektedir.

Her ne kadar ?yeni kurumunda gorevine başlayan personelin isteği halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuatına uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabileceği? Yasa'da ongorulmuş olsa da, yeni kurumların mevzuatında sınav, hizmet suresi ... gibi sınırlamalar, nakledilen personele olumsuz ve on yargılı bakılmasından kaynaklanan isteksizlik yuzunden bir daha bu personelin normal yollarla durumlarına uygun kadrolara atanması mumkun olmamaktadır.

Yani iptali istenen hukumle calışanların korunması bir yana, kazanılmış hakları ile birlikte gelecek beklentileri bile ellerinden alınarak mağdur edilmektedir.

Yukarıda acıklanan nedenlerle; 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki kanun onunde eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın ustunluğu ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir.

2) 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ? uc yıl sure ile? ibaresinin Anayasa'ya Aykırılığı

01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. ve 4971 sayılı Yasa'nın gecici 2 nci maddeleriyle, şahsa bağlı hak uygulaması da değiştirilmiş ve aynı duzenleme 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle yapılan değişiklikte de korunmuştur.

Daha once 3/4/1997 tarih ve 4232 sayılı Yasanın 3 uncu maddesiyle, nakledilen personelin hic olmazsa mali haklarının korunması icin, 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesinin sonuna,?Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu Kanuna gore anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin ek (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gosterge ve her turlu zam ve tazminat (ek tazminat haric) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları gorevlerde kaldıkları surece saklı tutulur. 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararname gereğince (I) sayılı cetvele tabi iken bu madde cercevesinde daha once nakil işlemi gercekleştirilenler de bu fıkra hukmunden yararlanırlar.? fıkrası eklenerek ?şahsa bağlı hak? uygulaması getirilmiş ve 399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele tabi olarak calışan personelin eski kadrolarına ait mali hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulmuştu. 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesini değiştiren 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı ve gecici 2 nci maddesindeki hukumlerle, bu kez nakledilen personelin eski kadrosunun mali haklarının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulması uc yıllık bir sure ile sınırlandırılmış ve aynı duzenleme, iptali istenen ibare ile 5398 sayılı Kanun'da da yer almıştır.

5398 sayılı Kanunun iptali istenen bu duzenlemesine gore, 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gosterge, zam, ozel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve gorev tazminatı gibi hakları atandıkları tarihi izleyen aybaşından gecerli olmak uzere uc yıl sure ile şahıslarına bağlı olarak saklı tutulacak; uc yıl sonra ise, araştırmacı kadrosunun hakları gecerli olacaktır.

Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yonetilenlere hukuk guvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet duzeninin adıdır. Hukuka guvenin, kamu duzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mumkundur.

Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en onemli unsurlarındandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuclara yol acan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde acıklanan ?Turkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir? hukmune aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı hukuksal guvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, butun işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca gecerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk duzeni kurmayı amaclayan ve bunu geliştirerek surduren, hukuku tum devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kacınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve ozgurlukleri koruyup guclendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa ozen gosteren, yargı denetimine acık olan, yasaların ustunde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ?uc yıl sure ile? ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına sure sınırlaması getirdiğinden, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın herhangi bir hukmune aykırı bir duzenlemenin Anayasa'nın bağlayıcılığı ilkesini ifade eden Anayasa'nın 11 inci maddesi ile bağdaşmayacağı da acıktır.

Yukarıda acıklanan nedenlerle, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ? uc yıl sure ile? ibaresi, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

3) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cumlelerinin Anayasa'ya Aykırılığı

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35 inci maddesi, 5228 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklikte, aracların muayenelerinin, yetki verilen gercek veya tuzel kişilere ait muayene istasyonlarında da yapılması, yetki verilen gercek veya tuzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak suretiyle devredilebilmesi esası getirilmiştir.

2918 sayılı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine dayanılarak cıkarılan ?Arac Muayene İstasyonlarının Acılması, İşletilmesi ve Arac Muayenesi Hakkında Yonetmelik?in iptali icin Danıştay'da acılan davada, davacı tarafından soz konusu 35 inci maddenin de Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş ve iptali istenmiştir.

Danıştay 8 inci Dairesi bu iddiaya katılmış ve 35 inci maddenin iptali icin Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 29.03.2005 tarihinde karara bağlamıştır. (Bkz. Danıştay 8 inci Dairesinin 29.03.2005 tarih ve E.2004/5701 sayılı kararı.)

Kararda ozetle; arac muayene hizmetinin Anayasanın 47 nci maddesinin ucuncu fıkrasında duzenlenen ozelleştirilebilecek işletme ve varlıklardan kabul edilemeyeceği; bu nedenle bu fıkra kapsamında değerlendirilerek bu fıkrada belirtilen esaslar doğrultusunda ozelleştirilemeyeceği, ancak bu hizmetin Anayasanın 47 nci maddesinin dorduncu fıkrasında belirtilen esaslar doğrultusunda ozel hukuk sozleşmeleri ile gercek veya tuzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği fakat idareden tamamen koparılamayacağı, kamu hizmetinin yurutulmesinden oncelikle kamu idaresi veya kurumunun gorevli olduğu, hizmetin devredilmesi halinde ise yetki alan gercek veya tuzel kişi kamu idaresi veya kamu kurumu olmadığından, Anayasanın 47 nci maddesinin 4 uncu fıkrasına gore bu hizmeti bir başkasına devredemeyeceği hususları belirtilmiş ve 35 inci maddede yapılan duzenlemenin bu gerekcelerle Anayasanın 47 nci maddesine aykırı olduğu one surulerek Anayasa Mahkemesince iptali istenmiştir.

Dava suresi bu aşamada iken 21.07. 2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesi yeniden değiştirilmiştir.

Ancak 01.01.2005 tarihinden gecerli olmak uzere yururluğe giren bu değişiklik de 35 inci maddenin Anayasa ile uyum haline girmesini sağlayamamıştır.

Cunku Danıştay 8 inci dairesinin 29.03.2005 tarihli kararında da ifade edildiği gibi, arac muayenesi, Anayasanın 47 nci maddesinin 3 uncu fıkrasında belirtilen turden işletme veya varlık değil, bir kamu hizmetidir. Bu nedenle de Anayasanın 47 nci maddesinin ucuncu fıkrası kapsamında ozelleştirilmesi soz konusu olmayıp; ancak 47 nci maddenin dorduncu fıkrasındaki esaslara gore ozel hukuk sozleşmesi ile gercek veya tuzel kişilere devredilmesi veya yaptırılması mumkundur.

35 inci maddede yapılan son değişiklikte ozelleştirme ile ilgili esasların, orneğin istasyonların ozelleştirilmesinde değer tespit işlemlerine ilişkin kuralların korunduğu gorulmektedir. 5398 sayılı Kanun cıkarılmadan once bu kurallar, ?ozelleştirme? niteliğinde uygulamaların yapılmasına imkan vermiştir ve bu imkan kullanılmıştır.

Bu da, 5398 sayılı Kanunla 35 inci maddede yapılan son değişiklikte de, arac muayene hizmetinin gercek veya tuzel kişilere yalnız devrinin veya yaptırılmasının değil, Anayasanın 47 nci maddesinin ucuncu fıkrası kapsamında ?ozelleştirilme?sinin de ongorulduğunu ve duzenlendiğini ortaya koymaktadır.

Bu durum, bu kamu hizmetinin, ?işletme veya varlık? olmadığı halde Anayasanın 47 nci maddesinin ucuncu fıkrasındaki esaslara gore ozelleştirilmesine imkan sağladığı icin Anayasanın 47 nci maddenin ucuncu fıkrasına; kamu hizmetinin ancak ozel hukuk sozleşmeleri ile gercek veya tuzel kişilere yaptırılması ve devredilmesi mumkun olabildiği halde ozelleştirilmesine de imkan tanıdığı icin, Anayasanın 47 nci maddesinin dorduncu fıkrasına aykırı duşmektedir.

İdare ile hizmetin devredildiği veya yaptırıldığı kişi arasında kurulmuş olan ?yetki ve onay verme? şeklindeki bağ ise, durumu asla değiştirmemektedir. Cunku yukarıda da belirtildiği gibi, maddede yer alan diğer hukumler, hizmetin Anayasanın 47 nci maddenin ucuncu fıkrası kapsamında ?ozelleştirme? niteliğinde yapıldığını ve idare ile kurulan bu bağı ozunde tamamen ortadan kaldırarak, sozde bıraktığını gostermektedir.

Kaldı ki Anayasanın 47 nci maddesinin dorduncu fıkrasında kamu hizmetinin gercek ve tuzel kişilere yaptırılması ve devri icin bir ozel hukuk sozleşmesi gerekli gorulurken, 5398 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde ?yetki verme? sozcuğu kullanılmış ve yetkinin ozel hukuk sozleşmesi ile verileceği vurgulanmamıştır. Bu da Anayasanın 47 nci maddesinin 4 uncu fıkrasına aykırı bir başka husustur.

Diğer yandan 35 inci maddenin iptali istenen birinci fıkranın ikinci cumlesinde ?yetki verilen gercek veya tuzel kişiler?in bu yetkilerini alt işletmecilere devredebilmesine imkan tanımaktadır.

Halbuki, Anayasanın 47 nci maddesinin dorduncu fıkrasına gore bir kamu hizmetinin ancak kamu tuzel kişileri tarafından ozel hukuk sozleşmesi ile gercek veya tuzel kişilere yaptırılması veya devredilmesi mumkundur.

35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cumlesinde belirtilen ?alt işleticilere devredenler?, kamu tuzel kişileri veya kamu iktisadi teşebbusu olmadıkları icin bunların hizmeti alt işleticilere devretmesi de, Anayasanın 47 nci maddesine aykırı duşmektedir. Cunku 47 nci maddenin 4 uncu fıkrası ancak kamu tuzel kişilerinin veya kamu iktisadi teşebbuslerinin yuruttukleri yatırım ve hizmetlerin ozel hukuk sozleşmeleri ile gercek veya tuzel kişilere yaptırılabilmelerine imkan vermektedir. Bir gercek veya tuzel kişinin kendisine ozel hukuk sozleşmesi ile devredilen veya yaptırılan bir kamu hizmetini alt işleticilere devri ise Anayasanın 47 nci maddesinin imkan tanımadığı bir uygulamadır.

Devir işleminin Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yapılması da Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Cunku onay ve ozel hukuk sozleşmesi ile devir veya yaptırma, birbirinden farklı işlemlerdir ve birbirinin yerine gecemezler.

Cunku Anayasanın 47 nci maddesinin dorduncu fıkrası kapsamında devir icin gerekli gorulen ozel hukuk sozleşmesinin taraflarından birisi idaredir. Halbuki onay işleminde idare, sozleşmenin tarafı olmadığı icin, bu duzenleme kamu hizmeti ile idare arasında korunması gereken bağı da ortadan kaldırmaktadır.

Soz konusu kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gercek veya tuzel kişilerin bu yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin, gorevin kamusal niteliği nedeniyle, kaynağın Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanımı niteliğini taşıyacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı duşeceği de acıktır.

Anayasanın herhangi bir hukmune aykırı bir duzenleme Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilmiş olan ?hukuk devleti?, ?Anayasanın ustunluğu ve bağlayıcılığı? ilkeleri ile de celişir.

Bu nedenlerle, 2918 sayılı Kanunun 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 35 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 uncu fıkralarına aykırı olan birinci cumlesi ile Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 uncu fıkralarına aykırı olan ikinci cumlesinin iptal edilmesi gerekmektedir.


YURURLUĞU DURDURMA İSTEMİNİN GEREKCESİ

İptali istenen ve yukarıda acıkca Anayasaya aykırı oldukları gosterilmiş olan 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesinin uygulanması halinde, ozelleştirilen kuruluşlarda gorev yapan mufettişler dışındaki personelin birikimlerinin, calışma ve cabalarının urunu olan unvanları, bir kalemde ellerinden alınacak ve gelecekteki yukselme şansları yok edilecektir.

5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ?uc yıl sure ile? ibaresi; kazanılmış hakların korunmasına sure sınırlaması getirmektedir. Hukukta kazanılmış hak, kamu kesiminde olsun, ozel kesimde olsun guvenirliğin kanıtı, uygunluğun, olcusudur. Olmadık bir nedenle ciğnenmesi Anayasal duzeyde haklı bulunamaz ve bu tur bir hukmun uygulanması halinde sonradan giderilmesi guc ya da olanaksız zarar ve durumların doğabileceği acıktır.

5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cumlelerinin uygulanması halinde de, arac muayenesi gibi karayolları trafiği, can ve mal guvenliği bakımından yaşamsal onem taşıyan bir hizmet Anayasaya aykırı olarak ozelleştirilerek, kamu guvenliğini değil, kazancı onceleyen bir anlayışla yerine getirilebilecektir. Boyle bir durumun ise hukuk devleti ilkesini zedelemenin yanısıra giderilmesi olanaksız, vatandaşların can ve mal guvenliğini tehlikeye duşurecek pek cok zarara ve olumsuzluğa yol acabileceği ortadadır.

Bu zarar ve olumsuzlukları engelleyebilmek icin, iptali istenen soz konusu hukumlerin, iptal davası sonuclanıncaya kadar yururluklerinin durdurulması gerekmektedir.

SONUC VE İSTEM

03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;

1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ?uc yıl sure ile? ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;

birinci cumlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduğundan,

ikinci cumlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduğundan,

iptallerine ve iptal davası sonuclanıncaya kadar yururluklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.?

Dava dilekcesinde yer alan 5398 sayılı Yasa'nın 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tumcelerine yonelik iptal istemine acıklık getirilmesine ilişkin olarak dava acanlar tarafından verilen 7.10.2005 gunlu ek dilekce de şoyledir:

?03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 20 nci maddesiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasını tumuyle değiştirilmediğinden, Anayasa Mahkemesi'nin 2005/110 Esas sayısında kayıtlı davaya ait dava dilekcemizde yer alan;

?3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;

birinci cumlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduğundan,

ikinci cumlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduğundan,?

şeklindeki iptal ve iptal davası sonuclanıncaya kadar yururluklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizin,

?3)20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cumlesinde yer alan ?Aracların muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek uzere eklediği ?veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise? ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cumlesinde yer alan ?Yetki verilen gercek veya tuzel kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra gelmek uzere eklediği ?Ulaştırma Bakanlığının onayı ile? ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduğundan?

iptallerine ve iptal davası sonuclanıncaya kadar yururluklerinin durdurulmasına karar verilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtiyoruz. Bu nedenle; 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Ozelleştirme Uygulamalarının Duzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;

1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ucuncu cumlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesindeki ? uc yıl sure ile? ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cumlesinde yer alan ?Aracların muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek uzere eklediği ?veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise? ibaresinin ve aynı fıkranın ikinci cumlesinde yer alan ?Yetki verilen gercek veya tuzel kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra gelmek uzere eklediği ?Ulaştırma Bakanlığının onayı ile? ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin ucuncu ve dorduncu fıkralarına aykırı olduklarından?

iptallerine ve iptal davası sonuclanıncaya kadar yururluklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.?

IIİPTALİ İSTENİLEN YASA KURALLARI

3.7.2005 gunlu, 5398 sayılı Yasa'nın iptali istenilen tumce ve ibarelerinin de yer aldığı kuralları şoyledir:

1- ?MADDE 8.- 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 22.- Ozelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler haric) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tuzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, kucultulmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tÂbi olarak veya sozleşmeli statude calışmakta olanlar ile iş kanunlarına tÂbi olarak gorev yapmakla birlikte toplu iş sozleşmesi hukumlerinden yararlanmayan genel mudur, genel mudur yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, muessese, bolge, fabrika, işletme ve şube muduru, mufettiş ve mufettiş yardımcısı, muşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle gorev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek uzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gun icerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda gorev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tÂbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş ozelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya acıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, ozelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bunyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Ozelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından ozelleştirilecek kuruluşlarda gorevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.

Nakle tÂbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa gore kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hukmunde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gun icerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hukmunde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (ozelleştirme kapsamındaki kuruluşlar haric) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaclar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla calışan diğer statulerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe ozel yarışma sınavı ile giren ve belirli sureli meslek ici eğitimden sonra ozel bir yeterlik sınavı sonucunda goreve alınanların atama teklifleri, soz konusu gorev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gonderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gun icerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında gecici 9 uncu madde hukumleri dikkate alınır.

Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta calışan nakle tÂbi personelin ataması yukarıdaki hukumlere gore yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel icin yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hukumlerine gore tebliğ edilir. Personelin işe başlama surelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 uncu maddeleri hukumlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve goreve başlatma işlemlerinin sonucunu en gec onbeş gun icerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda gorevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik gorevlerini yapmakta olanlar icin yukarıdaki sureler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Bu maddenin birinci fıkrasına gore diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek uzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tuzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında goreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar gececek sureye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ucret, varsa ikramiye ve ucrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında goreve başlayacakları tarihe kadar gececek suredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve olum yardımı) Ozelleştirme Fonundan odenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tÂbi olanların bu sure icinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski gorev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar icin borc cıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni gorev yerlerine başlayacakları tarihe kadar gececek suredeki aylık ve ucretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil surecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca odenen emekli ikramiyeleri, makam, gorev ve temsil tazminatları ile olum yardımları, odenmesini takiben iki ay icerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına odenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tÂbi calışmakta iken ozelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gun icinde nakil hakkından vazgectiğini beyan edenlerin iş sozleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Ozelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun ozelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gun icinde nakil hakkından vazgectiğini calıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tÂbi personelin de iş sozleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Ozelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek uzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil sureci icerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sozleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Ozelleştirme Fonundan odenir. İş kanunlarına tÂbi olarak calışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı odenmez ve bunların onceden kıdem tazminatı odenmiş sureleri haric, kıdem tazminatına esas hizmet sureleri 5434 sayılı Turkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hukumlerine gore emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.

Bu madde hukumlerine gore kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sozleşmeli personel ile iş kanunlarına tÂbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sozleşme ucreti, ucret (fazla mesai ucreti haric), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ucret, ek odeme, teşvik odemesi ve benzeri adlarla yapılan odemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gosterge, ikramiye, her turlu zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dÂhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı, sozleşme ucreti, ucret, ek ucret, ek odeme, teşvik odemesi, doner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her turlu odemelerin (fazla mesai ucreti, fiilen yapılan ders karşılığı odenen ek ders ucreti haric) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tÂbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak odenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara gecenlere fark tazminatı odenmesine son verilir.

399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda gorev yapmakta iken nakle tÂbi tutulan personelin (bu Kanuna gore anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dÂhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gosterge, zam, ozel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı bir butun olarak, goreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından gecerli olmak uzere uc yıl sure ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan sureler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 uncu maddelerinde belirtilen surelerin hesabında (daha once nakledilenler dÂhil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten once, eski kadroları icin mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gosterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro icin bu tarihten sonra ihdas edilmiş hicbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair odemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yukselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gosterge ve ek gosterge dışındaki odemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların odendiği eski kadronun derecelerinin yukseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna gore anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dÂhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gosterge, ikramiye, her turlu zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dÂhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı, ucret (fazla mesai ucreti haric), ek ucret, ek odeme ve benzeri adlarla yapılan odemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak odenen aylık, ek gosterge, zam, ozel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı odemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ucret, ek ucret, ek odeme, ek tazminat, teşvik odemesi, doner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her turlu odemelerin (fazla mesai ucreti, fiilen yapılan ders karşılığı odenen ek ders ucreti haric) toplam net tutarından fazla olması hÂlinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tÂbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak odenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara gecenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı odenmesine son verilir.

2- ?MADDE 20.- 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun;

a) 8 inci maddesinin (c) bendinde yer alan ?tescile bağlı aracların muayenelerini? ibaresinden sonra gelmek uzere ?yapmak veya? ibaresi,

b) 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cumlesinde yer alan ?Aracların muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek uzere ?Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise? ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cumlesinde yer alan ?Yetki verilen gercek veya tuzel kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra gelmek uzere ?Ulaştırma Bakanlığının onayı ile? ibaresi,

Eklenmiştir.?

IIIİLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İctuzuğu'nun 8. maddesi gereğince Tulay TUĞCU, Haşim KILIC, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALCIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi OZLER, Serdar OZGULDUR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSUT'un katılımlarıyla 26.10.2005 gununde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yururluğu durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IVESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekcesi ve ekleri, ek dilekce, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekceleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği goruşulup duşunuldu:

A5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının ucuncu tumcesinin incelenmesi

Dava dilekcesinde, araştırmacı kadrosuna atanması ongorulen personelin bulunduğu kadro unvanları ile araştırmacı kadro unvanı arasında hicbir benzerliğin olmadığı, soz konusu personelin bulunduğu kadroların ek gosterge ve tazminat oranlarına kıyasla daha duşuk ek gostergesi ve tazminatı bulunan hiyerarşik kademe ve birimler arasında yer almayan araştırmacı unvanlı kadrolara atanmalarının, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kazanılmış hakların korunması ilkesine aykırılık oluşturacağı, 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan unvanlardan mesleğe ozel yarışma sınavı ile giren ve belirli sureli meslek ici eğitimden sonra ozel bir yeterlik sınavı sonucunda goreve alınanların atama tekliflerinin gorev unvanlarına uygun kadrolara yapılacağının ongorulmesine rağmen, diğer unvanlarda gorev yapanlar bakımından bu yonde bir duzenleme yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, 5398 sayılı Yasanın anılan hukmu ile 4971 sayılı Yasa'nın benzer hukmunden once yururlukte bulunan 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca ?durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı? beklentisiyle diğer kamu kurumlarına nakil talebinde bulunan kamu personeli yonunden Devlete guven ilkesinin zedeleneceği, idari yargı denetiminin etkisiz kılınmasının amaclandığı, Anayasa ile Devlete calışanlarının haklarını koruma ve bunun icin gerekli onlemleri alma odevi verilmiş iken nakle tabi personelin mevcut statu ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış haklarının yok sayılarak konumu, statusu, gorev tanımı yapılmamı&