T.C.
DANİŞTAY Onbirinci Daire
Esas No : 2009/4252 Karar No : 2009/10283
Ozeti : Kamu gorevlilerine ozluk haklan kapsamında yersiz olarak yapılan odemelerin Danıştay İctihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarihli ve E: 1968/8, K: 1973/4 sayılı Kararı uyarınca re'sen ilgili kamu gorevlisinin maaşından kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmesi gerektiği; bu kapsamda Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yonetmeliğin 10. maddesi uyarınca tesis edilen "rızaen ve sulh yolu ile odemeye cağrı" niteliğinde bir iceriğe sahip olduğu anlaşılan işlemin kesin ve yurutulmesi gerekli işlem niteliğinde bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): İstanbul Valiliği Karşı Taraf (Davacı) : ... Vekili : Av. ...
İsteğin Ozeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesince verileri 05.02.2009
tarihli ve E:2008/1460, K:2009/226 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Ozeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: Hakan Baş

Duşuncesi : Temyiz isteminin kabulu ile mahkeme kararının
bozulması gerektiği duşunulmektedir.
Danıştay Savcısı : Handan Yağuş
Duşuncesi : Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak tam
zamanlı calıştığı halde ozel muayenehane işlettiğinin tesbiti uzerine fazla odendiği iddia edilen maaş net yan odemesi ve doner sermaye odemesinin geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle actığı davada, mahkemece verilen iptal kararı, davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanununun İdari Dava Turleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı 2. maddesinin l/a bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yonlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri icin menfaatleri ihlal edilenler tarafından acılan davaların iptal davaları oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
İptal davaları hukuksal duzeni korumaya yonelik nesnel davalardır. İptal davalarında yargı yeri yanlızca hukuksal işlemi inceler. İdari işlemlerin, menfaatleri zedelenen ilgililerce hukuka aykırı oldukları iddiası ile dava konusu edilmeleri sonucu, tesis edildikleri tarihten gecerli olmak uzere hukuksal varlıklarına son verilmesinin idari yargı mercilerinden istenilmesi, iptal davalarının konusunu oluşturur. İptal davası acabilmek icin ortada bir idari işlemin var olması gerekir. İdari işlem ise, idari makam ve mercilerin idarenin işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri, tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruftur.
Dava dosyasından; davacıdan tahsili istenilen borcun, ozel muayenehane işletmesi nedeniyle fazla odendiği iddia edilen maaş net yan odemesi ve doner sermaye odemesinin geri istenilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen acıklamalardan da anlaşılacağı uzere, idare mahkemelerince yargısal denetimi yapılan işlemler; idari makamların tek taraflı iradeleriyle kamu hukuku alanında tesis ettikleri doğrudan uygulanabilir nitelikteki idari işlemler olduğundan fazla odendiği iddia edilen maaş net yan odeme ve doner sermaye odemesinin geri istenilmesine ilişkin bilgi verici mahiyette olan ve dava konusu edilerek iptali talep edilen işlem, yukarıda niteliği belirtilen idari yargılamaya konu edilebilecek bir idari işlem olarak değerlendirilmesinin mumkun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Acıklanan nedenlerle, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esasını inceleyerek iptal kararı veren mahkeme kararının bozulması gerektiği duşunulmektedir.

TURK MİLLETİ ADINA
Hukum veren Danıştay Onbirinci Dairesince dosyanın tekemmul ettiği gorulmekle yurutmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği goruşuldu:
Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı Devlet hastanesinde uzman tabip olarak gorev yapan davacının, Devlet hastanesinde tam zamanlı calıştığı halde, ozel muayenehane işlettiğinin tespit edilmesi uzerine, idarece kendisine fazla odendiği iddia edilen maaş, yan odeme ve doner sermaye ek odeme farkı tutarının rızaen odenmemesi halinde hukmen tahsili icin alacak takip dosyasının Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yonetmeliğin 10. maddesi uyarınca İl Muhakemat Mudurluğune gonderileceğinin bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle acılmıştır.
İdare Mahkemesince, yasa koyucunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesi ile Deviet memurlarının doğrudan kişisel nedenlerden dolayı doğan Hazine zararının kendilerinden istenilmesinde genel hukumlere gore hareket edilmesi gerektiğini belirttiği ve bu konuda doğan alacakların 6183 sayılı Kanun uyarınca tahsil edilebilmesine ve bu Yasa uyarınca tebliğname niteliğinde işlem tesisine olanak tanıyan bir acıklamaya yer verilmediği, buna gore Devlet hastanesinde uzman tabip olarak gorev yapan davacının, tam zamanlı calıştığı halde, ozel muayenehane işlettiğinin tespiti uzerine, fazla odendiği iddia edilen maaş, yan odeme ve doner sermaye ek odeme tutarı farkının 657 sayılı Kanunun 12, maddesi uyarınca genel hukumler cercevesinde adli yargı yerinde acılacak dava sonucuna gore tahsil edilmesi gerekirken dava konusu tebliğname niteliğini haiz işlemle takip ve tahsili yoluna gidilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekcesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olmadığını ileri surmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanununun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yonlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri icin menfaatleri ihlal edilenler tarafından acılan iptal davaları, idari dava turleri arasında sayılmış," dilekceler uzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin (3-d) işaretli bendinde dava dilekcesinin idari davaya konu olacak kesin ve yurutulmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yonunden inceleneceği belirtilmiş, 15. maddesinin (1-b) işaretli bendinde ise davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yurutulmesi gerekli işlem niteliğinde bulunmaması halinde davanın reddedileceği hukme bağlanmıştır.
İdari davaya konu olacak kesin ve yurutulmesi gerekli işlemler, oğreti ve ictihatlarda idari makam ve mercilerin kamu gucune dayanarak idare işlevine (idare hukuku alanına) ilişkin olarak yaptıkları ve ilgililer hakkında ceşitli hak ve/veya yukumlulukler doğurmak suretiyle hukuk duzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen irade acıklamaları olarak tanımlandığından, dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yurutulmesi gerekli bir işlem olup olmadığının belirlenebilmesi icin oncelikle işleme dayanak olan Yasa ve Yonetmelik hukumlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununun "Amac" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak uzere, kamu malî yonetiminin yapısını ve işleyişini, kamu butcelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tum malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolu duzenlemek olduğu belirtilmiş, 25.4.2007 tarihli ve 5628 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, kamu zararı, "kamu gorevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." biciminde tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde; a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla odeme yapılması, b) mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan odeme yapılması, c) transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz odemede bulunulması, d) iş, mal veya hizmetin rayic bedelinden daha yuksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) mevzuatında ongorulmediği halde odeme yapılmasının esas alınacağı, kontrol, denetim, inceleme, kesin hukme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına gore hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu gorevlisinden veya diğer gercek ve tuzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi uzerine Bakanlar Kurulu tarafından cıkarılacak yonetmelikle duzenleneceği kurala bağlanmıştır.
5628 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin Plan ve Butce Komisyonu Raporunda; Kanunun ilgili maddesinde, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin acık bir hukmun bulunmaması nedeniyle genel hukumlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu gorevlisi olmayan ucuncu kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili icin idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin acıklığa kavuşturulmasının amaclandığı belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu tarafından cıkarılan ve 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.2006 tarihinden itibaren gecerli olmak uzere yururluğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yonetmeliğin 1. maddesinde, bu Yonetmeliğin amacının, kontrol, denetim, inceleme, kesin hukme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu, 'Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ilgilinin; kendisine yersiz veya fazla odeme yapılan gercek ve/veya tuzel kişi ya da kişileri, sorumlunun; kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu gorevlisini ifade edeceği, "Sorumluluk" başlıklı 5. maddesinde, Kanunun ilgili maddeleri gereğince, kamu gorevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yonetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kotuye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması icin gerekli onlemlerin alınmasından sorumlu oldukları, kontrol, denetim, inceleme, kesin hukme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri odenmesi surecine, kamu gorevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği, 7. maddesinde, tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilÂm ve benzeri belgelerin ilgili kamu idarelerine gonderileceği, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil surecine dahil edilecek ilgililerin de belirtileceği, "Kamu Zararından Doğan Alacağın Tebliğ ve Takibi" başlıklı 10. maddesinde, kamu zararından doğan alacakların, yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya Tebligat Kanunu hukumlerine gore tebliğ edileceği, tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıc tarihi, odeme yeri, yedi gunluk itiraz suresi ve itiraz mercii belirtilerek, soz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay icerisinde odenmesinin isteneceği, itiraz ve itirazı değerlendirme suresinin bir aylık odeme suresini etkilemeyeceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce suresinde rızaen odenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının surenin bitiminden itibaren beş iş gunu icerisinde alacağın hukmen tahsili icin, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gonderileceği, 12. maddesinde ise kamu zararından doğan alacakların rızaen ve sulh yolu ile odenmek, Borclar Kanunu hukumlerine gore takas yapılmak ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hukumleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği belirtilmiş, bu uc tahsil şekli dışında başka bir takip ve tahsil yontemi ongorulmemiştir.
Aktarılan Yasa ve Yonetmelik hukumleri ile kamu kaynaklarının belirlenmiş amaclar doğrultusunda, ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uygun, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak icin oluşturulan kontrol sistemi ile mali disiplini sağlamanın hedeflendiği, kontrol, denetim, inceleme, kesin hukme bağlama veya yargılama sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun tespit edilmesi durumunda, kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca bu zarara sebebiyet veren kamu gorevlilerinden ve ilgililerden zararın tahsil edilmesinin ongorulduğu, kamu gorevlisi ifadesinden; kasıt, kusur ve ihmal sonucunda mevzuata aykırı kararı alan, işlemi tesis eden veya eylemi ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebebiyet veren sorumlu kamu gorevlisinin, ilgililer ifadesinden ise; kendisine odeme yapılan ve kamu zararının oluşmasına sebebiyet veren kamu gorevlisi olmayan gercek ve/veya tuzel kişilerin anlaşılması gerektiği, bu nedenle, kendisine yersiz olarak odeme yapılan kamu gorevlilerinin 71. madde kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ote yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesinde, Devlet memurlarının gorevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak icin gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayic bedel uzerinden odenmesinin esas olduğu ve zararların odettirilmesinde genel hukumlerin uygulanacağı hukme bağlanmış olup madde metninde, "genel hukumler uygulanır " ibaresine yer verilmek suretiyle kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizlik sonucu idareyi zarara uğratan Devlet memurlarına bu zararın odettirilmesinde, mahkemece verilmiş bir yargı kararının bulunması gerektiğine işaret edilmiştir.
Bu hukme dayalı olarak cıkarılan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yonetmelik bir butun olarak incelendiğinde, bu Yonetmeliğe gore tespit ve takip edilecek zararın doğrudan doğruya memurun fiilinden kaynaklanmış olması gerektiği, gerek kanun, tuzuk ve yonetmelik hukumleri ile verilen gorevlerin kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu yapılmaması halinde idarenin uğradığı zararın, gerekse kendisine teslim edilen Devlet malının korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması icin gerekli tedbirleri almaması sonucu Devlet malında meydana gelen zararın bu Yonetmelikte ongorulen usul ve esaslara gore memur tarafından yargı kararına dayalı olarak tazmin edileceği anlaşılmaktadır.
Kamu gorevlisi olan davacının, tam zamanlı calıştığı halde, ozel muayenehane işlettiğinin tespiti uzerine yersiz olarak yararlandığı ileri surulen odeme nedeniyle oluşan kamu zararının davacının doğrudan bir fiilinden kaynaklanmadığı ve 657 sayılı Kanunun 12. maddesinde ongorulen anlamda Devlet malında meydana gelen zarar olarak nitelendirilemeyeceği acıktır.
Bu duruma gore, uyuşmazlığa konu zarar 657 sayılı Kanunun 12. maddesi ve bu madde hukmu uyarınca cıkarılan Yonetmelik kapsamına girmemekle birlikte, kendisine yersiz odeme yapıldığı ileri surulen ve kamu gorevlisi olan davacının idareyi yanıltması nedeniyle soz konusu zararın oluştuğu gozonunde bulundurulduğunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebebiyet veren sorumlu kamu gorevlisi ile kendisine yersiz veya fazla odeme yapılan ve kamu gorevlisi olmayan ucuncu kişilerin neden olduğu kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esasları duzenleyen 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi ve bu madde hukmu uyarınca cıkarılan Yonetmelik kapsamına da girmemektedir.
Kamu gorevlilerine ozluk hakları kapsamında yersiz olarak yapılan odemelerin idarece nasıl tahsil edileceğine ilişkin yasal bir duzenleme bulunmamakla birlikte Danıştay İctihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uyarınca bir mahkeme kararına luzum olmadan re'sen ilgili kamu gorevlisinin maaşından kesinti yapılmak suretiyle yersiz odemelerin idarece tahsil edilebileceği kuşkusuzdur.
5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca cıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yonetmelikte, kamu zararından doğan alacakların doğrudan kamu gorevlisinin maaşından kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilebileceğine ilişkin bir tahsil usulune yer verilmemiş, rızaen ve sulhen odenmeme durumunda gene! hukumlere gore hukmen tahsil yoluna gidilmesi ongorulmuştur.
Bu itibarla, anılan Yonetmelik hukumlerine gore duzenlenen ve davacı tarafından iptali istenen "odeme ve tebliğ belgesi" başlıklı işlemin, rızaen ve sulh yolu ile odemeye cağrı niteliğinde bir iceriğe sahip olması, bu işlemin anılan Yonetmeliğin 10. maddesi uyarınca tesis edilmesi, odememe durumunda genel hukumlere gore hukmen tahsil yoluna gidileceğinin vurgulanması ve bu belgeye dayanılarak davacının maaşından kesinti yapılmamış olması karşısında, dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yurutulmesi gerekli (icrai) işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varılmış olup 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinin (3-d) işaretli bendi ve 15. maddesinin (1-b) işaretli bendi uyarınca
davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince işin esası incelenmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Acıklanan nedenlerle, davalı temyiz isteminin kabulu ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek uzere dosyanın Mahkemeye gonderilmesine, yurutmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden 25,60-TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, 04.12.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi