Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, oğretmenler dışındaki kişilerin oğretmen olarak atanmasını duzenleyen Esasların ilgili maddesinin iptalini isteyen Eğitim Sen talebinin reddine karar verdi.
T.C. DANIŞTAY İkinci Daire
Esas No : 2008/3392 Karar No : 201 1/5944
Anahtar Kelimeler: Ek Ders
Ozeti : Oğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ucreti karşılığında oğretmen olarak gorevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işlemi ile bu işlemin dayanağı olan, 16.12.2006 gunlu, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gun ve 2006/11350 sayılı kararı ile yururluğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar" m 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na aykırılık bulunmadığı hakkında.
Davacı : Eğitim ve Bilim Emekcileri Sendikası
Vekili : Av. ...
Davalılar : 1Başbakanlık
2Milli Eğitim Bakanlığı

3Bitlis Valiliği
Davanın Ozeti : Davacı sendika tarafından, oğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ucreti karşılığında oğretmen olarak gorevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işlemi ile bu işlemin dayanağı olan, 16.12.2006 gunlu, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gun ve 2006/11350 sayılı kararı ile yururluğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin; 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin 657 sayılı Kanun'un 89. maddesine gore ozel yasa niteliğinde olduğu, 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin ders ucreti karşılığında gorevlendirme yetkisini orta dereceli okullar ve ev işleri dersi icin tanırken, 657 sayılı Kanun'un 89. maddesinin bu yetkiyi her turlu eğitim oğretim kurumu icin tanıdığı, boylece 657 sayılı Yasa'nın 89. maddesi ile 439 sayılı Kanun'un 8. maddesinin catıştığı, bu durumda ozel yasa olan 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin uygulanması gerektiği, 1 739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin birinci fıkrasında oğretmenliğin ozel bir ihtisas mesleği olduğunun belirtildiği, oğretmenlik hizmetinin oğretmen ya da oğretmen olabilecek kişilere gordurulmesi gerektiği, ders ucreti karşılığında gorevlendirilme olanağını resmi gorevliler, resmi gorevi bulunmayanlar ve emeklilere tanıyan ibarelerin acıkca hukuka aykırı olduğu, 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde 24 saate kadar ders verilebileceğinin duzenlendiği, oysa, Bakanlar Kurulu Kararının 9/1-a maddesinde 30 saate kadar ders verilebileceğinin belirtildiği, bunun ise yasaya uygun olmadığı, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının dayanağı olan yasa hukumlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri surulerek iptali ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi ve 439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yuksek ve Orta Dereceli Okullar Oğretmenleri ile İlkokul Oğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Saatleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin Anayasa'nın 2., 6., 7., 10., 11., 70. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali icin Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulması istenilmektedir.
Başbakanlık Savunmasının Ozeti : Davanın suresinde acılıp acılmadığının araştırılması gerektiği, 439 sayılı Kanun'un ek 1. maddesi ile 657 sayılı Yasa'nın 89. maddesi hukumlerinin Bakanlar Kuruluna verdiği takdiryetkisi cercevesinde yururluğe konulan 2006/11350 sayılı Kararın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin anılan yasa maddelerine aykırı olmadığı, Karar kapsamında kimlere hangi şartlarda ve hangi gorevlerinin karşılığında ek ders gorevi verileceğinin ve bu gorevlerinin karşılığında haftada kac saat ek ders ucreti odeneceğinin belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verildiği, eğitim ve oğretim hizmetlerinin kadrolu ve sozleşmeli oğretmenler eliyle yurutulmesinin esas olduğu, ancak, yasada da belirtildiği uzere ceşitli nedenlerle oğretmen ihtiyacının karşılanamadığı veya oğretmen ihtiyacı karşılanmakla birlikte, oğretmenin izin, rapor ve gecici gorevlendirme gibi değişik nedenlerle ders gorevlerini yerine getiremediği durumlarda eğitim ve oğretim hizmetlerinin yurutulebilmesi ve oğrencilerin derslerinin boş gecmemesi icin bu yonde bir uygulama yapılmasının kacınılmaz olduğu, nitekim, dava konusu Kararın 20. maddesinin ucuncu fıkrasında, aynı belediye sınırları icinde, alanlarında veya ilgili oğretmenin girebileceği diğer alanlarda aylık karşılığı ders ve ek ders gorevi saatlerini doldurmayan oğretmen varken bu derslerin 9. maddede sayılanlara verilemeyeceğinin belirtildiği, dolayısıyla, ders ve ek ders gorevi alabilecek oğretmen ve yoneticiler varken dışarıdan her hangi bir kişiye ucret karşılığında ders gorevi verilmesine imkan bulunmadığı, ote yandan, Anayasa'ya aykırılık iddialarının yerinde olmadığı gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun da bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Milli Eğitim Bakanlığı Savunmasının Ozeti : Eğitim oğretim hizmetlerinin kadrolu ve sozleşmeli oğretmenler eliyle yurutulmesinin cok arzu edilen bir durum olmakla birlikte, 439 sayılı Yasa hukmunde de belirtildiği uzere ceşitli nedenlerle oğretmen ihtiyacının karşılanamadığı durumlarda eğitim oğretim hizmetlerinin yurutulebilmesi icin bu yonde bir uygulama yapılmasının kamu yararı ve hizmet gereği olduğu, bu nedenle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Bitlis Valiliği Savunmasının Ozeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Ozyiğit
Duşuncesi : Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği duşunulmektedir.
Danıştay Savcısı : Keziban Gulcan Kaya
Duşuncesi : Davacı Sendika; Bitlis II Milli Eğitim Mudurluğu'nun 21.9.2007 tarih ve 2395 sayılı ek ders ucreti karşılığı gorevlendirme işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 16.12.2006 tarihli 26378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gunlu 2006/11350 sayılı kararıyla yururluğe konulan, "Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Karar'ın 9.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinin iptalini istemektedir. 439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yuksek ve Orta Dereceli Okullar Oğretmenleri ile İlkokul Oğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Saatleri Hakkında Kanunun 4359 sayılı Kanunla değişik Ek 1. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında gorev alanlardan kimlerin zorunlu ek ders gorevi alacağı ve haftalık calışmalarının ne kadarının zorunlu ek ders gorevinden sayılacağı, oğretmen ve yoneticilere haftada verilecek zorunlu ek ders sayısı ve diğer hususların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca duzenleneceği, anılan madde hukmunde ise ucretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders gorevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunacağı hukme bağlanmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan 1.12.2006 gunlu 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 16.12.2006 tarihli 26378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Milli Eğitim Bakanlığı Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Karar"ın 1. maddesinde de;

Bu kararın amacının, Milli Eğitim Bakanlığının yonetici, oğretmen, uzman ve usta oğreticileri ile diğer gorevlilerinin aylık ve ek ders ucreti karşılığında okutacakları ve okutmuş sayılacakları haftalık ders saatlerinin sayısını ders gorevi alacakların niteliklerini ve diğer hususları duzenlemek olduğu belirtilmiştir.
iptali talep edilen 9.maddesinin 1/a bendinde ise; "(1) Oğretmen sayısının yetersiz olması halinde;
a) Yuksek oğrenimli olmak koşuluyla;
4 Bu karar kapsamındaki yonetici ve oğretmenler dışındaki resmi gorevliler ile sınıf oğretmenlerine ilkoğretim okulu 6,7 ve 8 inci sınıflarında, orta oğretim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 8 saatte,
5 Resmi gorevi bulunmayanlar ile emeklilere, okul oncesi, ilkoğretim, orta oğretim, ozel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 30 saate kadar ek ders gorevi verilebilir, "kuralına yer verilmiştir.
Ote yandan yine 439 sayılı Kanunun 8. maddesinde de Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her dereceli okullara meslekten oğretmen bulunmaması halinde;
5 Yuksek dereceli okullara universite ve yuksek okul mezunları ile dengi yabancı universite ve yuksek okul mezunları,
5 Orta dereceli okullara orta oğretim oğretmenliği şartlarını taşıyanlarla ilkokul oğretmenliği yapanlar ve ev işleri dersi icin de mesleki ve teknik oğretim kurslarında oğretmenlik yapmakta olanlar,
Gecici olarak ucrete oğretmen atanabilirler. Bunlardan, resmi bir gorevi bulunanlara haftada sekiz, resmi gorevi bulunmayanlardan yuksek oğretim kurumlarına atananlara oniki, orta dereceli kurumlara atananlara yirmidort saate kadar ders verilebilir, hukmune yer verildiği gorulmuştur.
Eğitim-Oğretim hizmeti gibi temel bir kamu hizmetinin kadrolu ve sozleşmeli oğretmenler tarafından yurutulmesi arzu edilir ise de; ceşitli nedenlerle bu şekillerde oğretmen ihtiyacının karşılanamaması halinde, hizmetin aksatılmadan yurutulmesini sağlamak amacıyla duzenlemeler yapılması kacınılmazdır. Belirtilen amaca yonelik olduğu anlaşılan duzenlemenin, dayanağı olan ve yukarıda metinlerine yer verilen yasa kurallarına aykırılık taşımadığı sonuc ve kanısına varılmıştır. Bu duzenlemeye dayanılarak Bitlis II Milli Eğitim Mudurluğu tarafından kurulan 21.9.2007 tarih ve 2395 sayılı ek ders ucreti karşılığı gorevlendirme işleminde de mevzuata aykırılık gorulmemiştir.
Acıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği duşunulmuştur.
TURK MİLLETİ ADINA
Hukum veren Danıştay İkinci Dairesi'nce duruşma icin onceden belirlenerek taraflara bildirilen 30.11.2011 tarihinde davacı Eğitim ve Bilim Emekcileri Sendikası vekili Av. ...'in, davalı idarelerden Başbakanlığı temsilen Hukuk Muşaviri ...'un, Milli Eğitim Bakanlığını temsilen Hukuk Muşaviri ...'ın geldiği, Bitlis Valiliği'ni temsilen ise gelen olmadığı gorulmekle acık duruşmaya başlandı. Duruşmaya gelen taraflara usulune uygun olarak soz hakkı verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın duşuncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dava dosyası incelenerek ve davalı Başbakanlığın usule ilişkin itirazı yerinde gorulmeyerek işin gereği duşunuldu:
Uye ...'un; sendikaların, uyelerinin ortak hak ve menfaatlerini ilgilendiren hususlar ile uyesi olan kamu gorevlisinin isteği uzerine, statusu ve bu statusunden kaynaklanan hak, yukumluluk, gorev ve sorumlulukları, atama, nakil, disiplin ve personel hukukuna ilişkin diğer duzenlemelere dayalı olarak, uyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı, uyelerini temsilen avukatları aracılığıyla dava acabilecekleri ve bu nedenle acılan davalarda taraf olabilecekleri, dava konusu uyuşmazlıkta olduğu uzere, henuz oğretmenlik mesleğine girmeyen kişilerin menfaatlerini ihlal eden uyuşmazlıklarda ise dava acma ehliyetlerinin olmadığı, bu durumda iş bu davanın ehliyet yonunden reddi gerektiği goruşune karşılık; sendikaların eğitim oğretim faaliyetlerine yonelik genel duzenleyici işlemlere karşı dava acabilecekleri, nitekim davacı Sendikanın Tuzuğunde belirtilen amacları arasında, "toplumun butun bireylerinin, temel insan hakları ve ozgurlukleri doğrultusunda, demokratik, laik, bilimsel ve parasız eğitim gormesini savunma amacının" da olduğu dikkate alındığında, dava acma ehliyetinin bulunduğuna oycokluğuyla karar verilerek ve Anayasa'ya aykırılık iddiası da yerinde gorulmeyerek işin esasına gecildi:
Dava; oğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ucreti karşılığında oğretmen olarak gorevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işlemi ile bu işlemin dayanağı olan, 16.12.2006 gunlu, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gun ve 2006/11350 sayılı kararı ile yururluğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle acılmıştır.
12.3.1964 gunlu, 1 1654 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yuksek ve Orta Dereceli Okullar Oğretmenleri ile ilkokul Oğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Ucretleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her dereceli okullara meslekten oğretmen bulunmaması halinde; yuksek dereceli okullara universite ve yuksek okul mezunları ile dengi yabancı universite ve yuksek okul mezunlarının; orta dereceli okullara orta oğretim oğretmenliği şartlarını taşıyanlarla ilkokul oğretmenliği yapanların ve ev işleri dersi icin de mesleki ve teknik oğretim kurslarında oğretmenlik yapmakta olanların gecici olarak ucretle oğretmen atanabilecekleri; bunlardan, resmi bir gorevi bulunanlara haftada sekiz, resmi gorevi bulunmayanlardan yuksek oğretim kurumlarına atananlara oniki, orta dereceli kurumlara atananlara yirmidort saate kadar ders verilebileceği hukmu yer almış; 23.7.1965 gunlu, 12056 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15.5.1975 tarihli, 1897 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile aynen kabul edilen 30.5.1974 gunlu Kanun Hukmunde Kararname'nin 12. maddesi ile değişik 89. maddesinde de; her derecedeki eğitim ve oğretim kurumları ile Universite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda oğretmen veya oğretim uyesi bulunmaması halinde oğretmenlere, oğretim uyelerine veya diğer memurlara veyahut acıktan atanacaklara ucret ile ek ders gorevi verilebileceği, ucretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders gorevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunacağı hukmune yer verilmiştir.
Ote yandan, 439 sayılı Yasa ile 657 sayılı Kanun'un 89. maddesine istinaden hazırlanarak 1.12.2006 gunlu, 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yururluğe konulan ve 16.12.2006 gunlu, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 9. maddesinde; "(1). Oğretmen sayısının yetersiz olması hÂlinde;
a) Yuksek oğrenimli olmak koşuluyla;
6 Bu Karar kapsamındaki yonetici ve oğretmenler dışındaki resmî gorevliler ile sınıf oğretmenlerine ilkoğretim okulu 6, 7 ve 8 inci sınıflarında, orta oğretim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 8 saate,
7 Resmî gorevi bulunmayanlar ile emeklilere, okul oncesi, ilkoğretim, orta oğretim, ozel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 30 saate, kadar ek ders gorevi verilebilir.
b) İlgili mevzuatında belirtilen esaslara gore uzman ve usta oğretici olarak nitelendirilenlerden;
7 Resmî gorevi bulunanlara haftada 10 saate,
7 Resmî gorevi bulunmayanlara haftada 40 saate,
kadar okul oncesi, meslekî ve teknik orta oğretim, ozel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders gorevi verilebilir. " duzenlemesi yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Bitlis Valiliği II Milli Eğitim Mudurluğunun 21.9.2007 gunlu, 12395 sayılı işlemi ile; 2007-2008 Eğitim Oğretim yılında eğitim oğretim hizmetlerinin aksamadan devamını sağlamak icin, oğretmen ihtiyacının karşılanamadığı okullara oğretmen ataması yapılıncaya kadar Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 9. maddesine istinaden ek ders ucreti karşılısında gorev yapmak uzere toplam 83 kişinin gorevlendirildiği anlaşılmıştır.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tuzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gozetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak icin topluma sunulmuş bulunan surekli ve duzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan duzenlilik ve sureklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığının yuruttuğu eğitim ve oğretim hizmetleri, niteliği itibariyle belli bir duzenlilik icinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yonunden vazgecilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir.
Bu hizmetlerin yerine getirilebilmesi icin, 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi olarak calışan kadrolu oğretmen, yeterli kadrolu oğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda da aynı Kanun'un 4/B maddesine istinaden sozleşmeli oğretmen istihdam edilmektedir.
Ancak, bazı yerlerde bulunan okullara zamanında oğretmen atanamaması ya da bahse konu okullarda gorev yapan oğretmenlerin gecici sure ile gorevlerinden ayrılmaları ve soz konusu oğretmenlerin yerine gorev yapacak kadrolu veya sozleşmeli oğretmenlerin bulunmaması halinde, eğitim oğretim hizmetinin aksamaması icin anılan oğretmenlerin yerine gecici sure ile ucretli oğretmen gorevlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır. 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde yer alan hukum ile 657 sayılı Kanun'un 89. maddesinde yer alan duzenleme de bu ihtiyactan dolayı ortaya cıkmıştır.
439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde ucretli oğretmenlerin alacakları ders saati sayısına sınırlama getirilmişken, bu sınırlama, anılan Kanun'dan sonra yururluğe giren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesiyle zımnen kaldırılmış olup, dava konusu olaya da, sonradan yururluğe giren Devlet Memurları Kanunu'nun ozel hukum niteliğinde olan 89. maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine ilişkin Kararının incelenmesinden, oğretmen sayısının yetersiz olması halinde anılan Kararın 9. maddesi uyarınca ders ucreti karşılığında gorevlendirme yapılmasına olanak sağlandığı, bahse konu Kararın 20. maddesinin (3). Fıkrasında ise, "aynı belediye sınırları icinde alanlarında veya ilgili oğretmenin girebileceği diğer alanlarda aylık karşılığı ders ve ek ders gorevi saatlerini dolduramayan oğretmen varken bu derslerin 9. maddede sayılanlara verilemeyeceği" belirtilmek suretiyle, ucretli oğretmen olarak gorevlendirileceklerin bu gorevlendirmelerinin zorunlu hallerde yapılacağının teyit edildiği gorulmuştur.
Bu durumda, "Milli Eğitim Bakanlığı Yonetici ve Oğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan duzenlemede ve oğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ucreti karşılığında oğretmen olarak gorevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işleminde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Acıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı uzerinde bırakılmasına, 2.11.2011 gunlu, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yururluğe konulan 659 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'nin 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Avukatlık Asgari Ucret Tarifesine gore belirlenen 2.200,00 TL vekalet ucretinin davacıdan alınarak davalı Başbakanlık ve Milli Eğitim Bakanlığına yarı yarıya verilmesine, artan posta ucretinin isteği halinde davacıya iadesine, 30.1 1.201 1 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.