Hukukî muesseseler ve mefhumlar, ta'rif ve tetkik edilir*ken, hangi hukuk sistemi goz onune alınarak tarif veya tetkik edi*lecekse o hukuk sisteminin butunu nazara alınarak değerlen*dirmeye tÂbi tutulmalıdır. Aksi takdirde varılan sonuclarda doğ*rular, yanlışların arasında kaybolur gider. Ayrıca mefhum ve tÂbirlerin sozluk anlamları değil, onların ifade ettiği istılahî mÂ*nÂlar ve sahiplerine verdikleri hak ve yetkiler esas alınmalıdır. İşte bu esaslar cercevesinde iki konuyu kısaca hatırlatacağız:

Birincisi; Eski hukukumuzda yani İslÂm Hukukunda hizmet akdi;`belli bir menfaatin belli bir ivaz karşılığında satılması*dır"diye tarif edilen icare akdinin bir ceşidi olarak kabul edil*miştir. Yani işci veya memurun şahsı kiralanmamaktadır ve in*san bir eşya olarak gorulmemektedir. Bilakis,insanın emeği, uc*ret denilen bir ivazla işverene satılmaktadır ve icare-i Âdemî de*nilen hizmet akdinde, konu, işcinin emeği (menfaati) olmak*tadır. Zaten gunumuz hukukunda da hizmet akdi, bu mÂnÂda tarif edilmektedir[5].

İkincisi; Ozellikle haftalık veya aylık izinler konusunda or*taya cıkacak olan;`işcinin calışmadığı zaman, bir kısım hukuk*culara gore ucret de alamaması"konusudur. Bu sebeple kısa bir acıklama yapmak mecburiyetindeyiz. Eski hukukumuzdaki sosyal guvenlik sistemiyle gunumuzdeki sistem birbirinden fark*lıdır. Nafaka mukellefiyeti sadece mahkemenin kararıyla sabit olan bir mukellefiyet değil, ayrıca dinî bir vecibedir. Kendisinin nafakasını temin edecek hısımları bulunmayan fakir, kimsesiz ve hastalara, devlet bunların nafakalarını vermekle mukellef*tir. Zira devlet, mirascısı olmayanların da mirascısıdır. ZekÂt, sa*daka ve vakıf gibi sosyal guvenlik muesseseleri de unutulma*malıdır. İşte biraz sonra yapacağımız izahlarda bu iki nokta goz *onunde bulundurulmalıdır[6].

1- İşcinin Calışma Suresi ve Konuyla İlgili Hukumler

Eski hukukumuzda calışma veya diğer bir tabirle iş suresi ile ilgili bağlayıcı bir hukum mevcut değildir. Calışma suresinin miktarı iki ayrı duruma gore farklılık arz eder;
Birinci Durum; taraflar yani işci ve işveren, işin başlangıc ve bitimi icin belli bir sureyi karşılıklı rıza ile tayin edebilirler. Ya*ni hizmet akdi, rızaî bir akittir. Calışma suresini, işci ve işveren bir araya gelerek ve bir insanın calışma gucunu ve yapılacak işin mahiyetini nazara alarak istedikleri kadar tesbit edebilirler.

Yapılacak mukavelenin hukumleri her iki tarafı da bağlar. Ozel*likle gunumuzdeki toplu sozleşmeler acısından bu şer'î hukum bizim icin onem arz etmektedir[7].
İkinci Durum; tarafların calışma suresini tesbit etmemiş ol*maları halidir. Bu durumda orf-i belde yani orf-Âdet kÂideleri esas alınır. Mecelle'nin tabiriyle "Bir kimse bir gun işlemek uzere bir ecîr tuttuğu surette, guneşin doğmasından ikindiye kadar yahut guneşin doğmasından batışına kadar işlemek hususun*da orf-i belde ne ise ona gore amel olunur"[8]. Arapca'da "yevm" tabiriyle ifade edilen gun mefhumunun iki anlamı var*dır: Birincisi; coğrafyacıların ıstılahında gun tabiridir. Bu ma*nada gun, gece ve gunduzden yani 24 saatten ibarettir. Burada kast edilen bu değildir. İkincisi ise; İslÂm hukukcularının an*ladığı mÂnÂda gundur ve bundan sadece gunduz kast edilmek*tedir. Ancak sınırı hususunda da iki ayrı anlayış vardır:

a) Tabiî gun ki guneşin doğuşundan batışına kadardır ve yaşanılan beldeye ve mevsime gore değişir.
b) Şer'î gundur ve ikinci fecir*den guneşin batışına kadar devam eder. Calışma zamanı acı*sından esas alınacÂk gun mefhumu, tabiî gundur. Ancak bu anlayışı da yaşanılan beldenin orf-Âdet kÂideleri sınırlayabilir[9].
Netice olarak şunu soyleyebiliriz: taraflar calışma suresini tesbit etmemişse, orf kriter olarak kabul edilecektir. Bu da a'zamî olarak guneşin doğuşu ve batışı arasındaki sureyi kapsar. Ayrıca orf-Âdet kÂideleri, yazılı hale de getirilebilir. Orfî duzenle*melerin, meşru' dairede kaldıkca, gecerli olacağı ortadadır. Gece calışma meselesi ise, tamamen tarafların karşılıklı rızalarına bağ*lıdır.
Osmanlı tatbikÂtında da duru m bundan farklı değildir. Calışma suresi olarak tabiî yanî orfî gun esas alınmışdır. Nite*kim II. Bayezid devrinde hazırlanan İhtisÂb Kanununun 27. maddesinde marangoz ve duvar ustasının ucreti kış ve yaza gore farklı farklı duzenlenmişdir. Zira kışın gunler kısa, yazın ise uzun*dur. Madde aynen şoyledir:
"NeccÂr ve bennÂ, yaz gununde ucret on akce ve yemeklik iki akce ve kış gununde ucret sekiz akce ve yemeklik iki akce ola.[10]"

2- İşcinin İbÂdet Hakkı
Eski hukukumuzda işcinin ibÂdet hakkı ile istirahat ve tatil hakkı arasında yakın ilişki bulunduğundan, once ibÂdet hakkı uzerinde duracağız.
Once şunu belirtelim; işci ve memurun yani eski tabirle ecîr-i hassın, akitle belirlenen sure icinde, işvereni dışında baş*ka bir kimse lehine calışması asla cÂiz değildir. Ancak bu, işci ve memurun, kendisine farz olan namaz ve oruc gibi ibadetle*rini, işverenin iznini almadan ifa etmesine de mani değildir[11]. Şimdi bu konuda biraz daha ayrıntıya girelim:

A) Hanefi Mezhebinde Durum
Musluman Turk Devletlerinin resmî mezhep olarak kabul ettiği Hanefi mezhebine gore, konu ile ilgili hukumler şunlardır: Calışma suresi icinde işci ve memurun (ecîr-i hassın), sa*dece işvereni icin calışması ve başka bir şeyle meşgul olmama*sı gerekir. Bunun bazı istisnaları mevcuttur:
Birincisi; farz namazlardır. İşveren, işcisinin farz namazla*rını kılmasına mani olamaz. Namazları kılmayı işden kaytarmaya vesile yapmamak şartıyla, her musluman işci farz namazını kı*labilir. Farz namazların vakti, calışma suresinin istisnÂsını teşkil eder. Hatta namaz kılmamak ve namaz suresini de calışarak gecirmek şartıyla yapılan icare akdinin sahih, ancak soz konusu şartın gecersiz olduğu acıkca belirtilmiştir. Mecelle'nin benzeri bir calışma olan Kadri Paşa'nın Murşid'ul-Hayran isimli İslam Eşya ve Borclar Hukuku Kodu da aynı hukmu kanunlaştırmış*tır[12]. Farz orucun da namaz hukmunde olduğu burada belir*tilmelidir: İşveren, işci veya memurunun farz orucuna ve na*mazına mani olamaz. Cemaatle kılma meselesini biraz sonra goreceğiz.
İkincisi; farz olmayan namazlardır. Bunlar da iki kısımdır.

Birincisi, farz namazlara bağlı olarak kılınan sunnet namazlar*dır. Bunlara rÂtibe de denir. Bir kısım Hanefi hukukcuları, işci ve memurun bunları da kılabileceğini belirtmektedirler. Ancak Kadri Paşa, bu goruşu tercih etmemiştir. İkincisi ise, nÂfile namazlardır. Butun Hanefi hukukcuları, işci ve memurun, calış*ma suresi icinde nÂfile namaz kılamayacağını ittifakla , belirtmektedirler[13].
Bu arada farz namazların cemaatle kılınması ve camiye gidilmesi meselesi de tetkik edilmelidir. Hanefi fıkıh kitapların*da bu konu acıkca tetkik edilmemiştir. Buna sebep, herhalde cemaate gitmenin, işverenin iznine bağlı olmasındandır. Zira tercih edilen goruşe gore, cemaatle namaz kılmak muekked sunnettir. Ruzgar, şiddetli karanlık, yağmur, zÂlim korkusu, ala*caklının kotu niyeti, fıkıh mutalaası ve benzeri şeyler cemaate mani olabildiğine ve cemaatle namaz kılmamak icin haklı se*bepler olarak kabul edildiklerine gore, icare akdi de mani ola*caktır[14]. Bu konuda geniş hukumler serd eden Şafii hukukcu*ları, acıkca şunu beyan etmekte ve cemaatle namazın işciye vÂ*cib olmamasının gerekcesini şoyle acıklamaktadırlar: İşverenin, işcisine cemaatle namaz kılmak ve camiye gitmek uzere im*kÂn tanıması şart değildir. Ozellikle imamın uzattığı namazlar*da bu soz konusudur. Cemaatle namaz kılma ve camiye gitme, tekrarlanan ve tebeî olan bir sıfattır. İşverenin hakkı gozetile*rek, namaza ayrılan zamanın uzatılmaması gerekir. Bu sebep*le, namazı tek başına kılmak uzere musaÂde edilmesi yeterli*dir. Bunun tek istisnası cuma namazıdır. Zira cuma namazı haftada bir defadır[15].

Ucuncusu; cuma namazıdır. Bu konu gunumuzde de one*mini devam ettirmektedir. İşverenin, işcisini cuma namazına git*mekten alıkoyup koyamayacağı hakkında Hanefi hukukcuları iki ayrı goruş nakletmektedirler; Birincisi, İmam Ebu Hafs'ın go*ruşudur ve işverenin, işcisini cuma namazına gitmekten alıko*yabileceği şeklindedir. Bu goruş, caminin uzak olması halinde haklı gorulebilir. Fetvaya esas alınmamıştır. İkincisi ise, Ebu Ali Dekkak'ın goruşudur ve işverenin, işcisini cuma namazına git*mekten alıkoyamayacağı tarzındadır. Ancak gecen zamanın uc*retini kesebilmesi icin belli bir olcu de konulmuştur. Eğer cami şehir icinde ve yakın ise, işveren işcinin cuma namazına gittiği zamanki ucretini kesemez. Eğer cami şehir dışında ve uzak ise, işcinin namaza gittiği sure icin işveren ucretini kesebilir. ancak uzaklık ve yakınlık olcusu nedir? Bunu da gayet guzel bir krite*re bağlamışlardır. Eğer işcinin cuma namazına gidip gelmesi, bir gunun (gunduz anlamında) dortte biri veya daha fazla bir zaman alıyorsa, ucreti kesilebilir. Eğer dortte birinden az bir za*man alıyorsa, ucret indirimine gidilemez. Bu onemli bir olcu*dur ve fetvaya da bu goruş esas alınmıştır. Hanefi mezhebi ile ilgili hukuk metinleri, bu goruşu tercih etmişlerdir.[16] Elmalı Hamdi Yazır'ın "işveren, işcisini cumadan alıkoyabilir. Eğer ka*saba ise men' etmemelidir. Ancak cami uzaksa gidip gelmesi kadar ucreti sÂkıt olur. Yakın ise tenzil etmemelidir" şeklindeki beyanı, bu tafsilata gore acıklanmalıdır.


Cuma namazı ile ilgili olarak şu hususu da belirtmeliyiz: İşverenin cumaya engel olamayacağını kabul eden goruş ter*cih edilse bile, butun işciler ve memurlar cumaya gidebilme hu*susunda serbest değillerdir. İşci ve memurların da istisnaları var*dır. Bu istisna nedir? Kur'an bu istisnaya "Alış-verişi terk ediniz" buyurarak işaret etmiştir. O halde karakol ve diğer guvenlik hizmetleri gibi kamu nizamı icin zaruri olan hususların korunmasını da acıkca emretmektedir. Bunu Şafii hukukcuları daha da acarak "işcinin namaza gidip gelmesi sebebiyle yapılan işin ta*mamen fesada uğrayacağından korkulmadığı takdirde" şeklinde meselenin kapsamını genişletmişlerdir. Guvenlik hizmetleri, sağ*lık hizmetleri ve onemli gıda maddeleri ile ilgili hizmetlerde ca*lışan işciler, soz konusu sakınca kesin olarak mevcutsa, cuma*ya gidemeyeceklerdir[17]. Konuya tekrar doneceğiz. Şimdi de diğer mezheplerin goruşlerini ve ozellikle de Şa*fiî mezhebinin goruşunu ozetleyelim.

B) Diğer Mezheplerin Goruşleri Ve Osmanlı Tatbikatı

Netice İşcinin ibÂdet hakkı konusunda ayrıntılı hukumler serd e*den Şafiî hukukcularının goruşlerini tafsilatlı olÂrak, diğerlerini ise ozetleyerek verelim :
Şafiî hukukcular, icare akdinin suresi konusunu inceler*ken bu konuya da değinmekte ve meseleyi şoyle tahlil etmek*tedirler: Farz namazların edası icin gecen zaman, iş suresinden istisna edilmiştir. Yani farz namazları, işci, ya işyerinde ed eder veya aynı sure icinde yetiştirebilecek kadar yakın ise, camiye gider. Aynı sure icinde yetiştiremiyecek kadar uzak ise, işye*rinde kılması gerekir. Farz namazlarını eda etmenin icine, ab*dest alma, tuvalete gitme ve farzlardan once yahut sonra kılı*nan sunnet namazların edası dahildir. Butun bunlar, ihtiyac du*yulan zamanın en asgarisinde yapılmaya gayret edilmelidir. Ca*lışma hali, cemaatle namazın terki icin de meşru bir ozur ola*rak kabul edilmektedir. Ancak işyerinde namaz kılmak ile ca*mide cemaatle kılmak aynı zamanı alıyorsa, farz namazlar ce*maatle de kılınabilir. İşci ve memura, bir vakit namaz icin bir defa namaz kılma imkÂnı verilir. Yani bir işci namazını kıldık*tan sonra abdestsiz olduğunun farkına varırsa, namazını iade etmek hakkına sahiptir. Ancak, bu ikinci namazda gecen sure nisbetinde ucretinden tenkis yapılır. Kısaca namaz kılmamak uzere yapılan iş akitleri bile gecerlidir, fakat soz konusu şarta itibar edilmeyecektir [18].

Cuma namazı konusunda ise, Şafi’î mezhebinde de iki go*ruş mevcuttur: Birincisi, “işci ve memurun (ecîr-i hassın), cuma namazına gitmemesi icin iş akdi haklı bir sebep teşkil eder ve bu durum şer`î bir ozur kabul edilir" şeklindeki goruşdur. Bu hu*kukcular konuyu, cemaatle namaza kıyaslamışlardır. Ayrıca iş*yerinde namaz kılmakla camide cumayı kılmak aynı zamanı alı*yorsa, mutlaka cumaya gidilmesi gerektiğini bunlar da kabul etmektedirler. İkinci goruş ise, "cumaya gidilmesi sebebiyle yapılan işin fesada ma'ruz kalmasından korkulmadıkca, cuma na*mazına gidilmelidir şeklindedir”. Bu hukukcular, konuyu aydın*latmak icin fırın işcisini misal vermektedirler. Eğer fırın işcisi cu*maya gittiği takdirde, ekmeğin tamamen telef olacağını kesin olarak biliyorsa, cumaya gidemeyecektir. Eğer telef olmayacağından emin ise, cumaya gidebilecektir. Ancak bazı hukukcu*lar, fırın sahibinin kendisini cumaya gitmemek uzere zorlama*sını, cumayı terk icin meşru' ozur olarak kabul etmişlerdir. İn*şaat işcisi ve diğer işciler de tıpkı fırın işcisi gibidirler. Olcu, işin kullî bir zarara ma'ruz kalıp kalmayacağı hususundadır. Guvenlik gorevlileri, sağlık hizmetleri ve benzeri riskli işlerde calışanlar, bu konuya dikkat etmelidirler. Mescid cok yakınsa ve imamın fazla uzatmayacağı biliniyorsa, zaten cumaya gitmek icin hic*bir engel soz konusu değildir. Tıpkı farz namazı kılıyor gibi cu*maya da gidilebilecektir[19].

Bayram namazlarının tıpkı cuma namazı gibi olduğunu ve orucun ise, farz namazlar gibi iş akdince engellenemeyeceğini burada belirtelim.
Osmanlı tatbikatına gelince; Osmanlı Devleti, İslÂm Huku*kunu hukuk sistemi olarak kabul eden bir İslÂm devletidir. Bu sebeple yukarıda zikredilen hukumler, Osmanlı Devleti icin de gecerlidir. Osmanlı Devletinin gayr-ı resmî ve hatta resmî hu*kuk kodu olarak kabul edilen Durer ve Multeka metinleriy*le bunların şerhlerinde,cuma namazı icin sayılan meşru ozur*ler arasında icare akdi sayılmamış ve tatbikatta zaten cuma nama**zına mani olunmamıştır[20].
Osmanlı hukukunun onemli simalarından olan Civizade, kendisine sorulan bir soruya cevap ola*rak verdiği bir fetvada, Saray-ı Âmire'de calışan hizmetlilerin cuma namazına gitmeleri gerektiğini ve Yeniceri Ağası ve Ozengi Ağası gibi Âmirlerin cumaya gelişinin bile Cuma namazı icin bazı hukukcular tarafından aranan izn-i Âm manasına gel*diğini ve bu sebeple Saray hizmetlilerinin cumadan alıkonu*lamayacağını haklı olarak belirtmektedir[21].
Diğer İslam hukukcularının goruşleri de bunlardan farklı değildir. Bu sebeple meseleyi şoyle ozetleyebiliriz:

İşci ve memur, işverenin izni olsa da olmasa da farz na*mazlarını işyerinde veya cami yakınsa ve sure acısından fark etmeyecekse camide cemaatle kılabilir. Farzlarla beraber kılı*nan sunnet namazlarını coğunluğun goruşune gore kılabilecek*tir. Diğer nafile namazları ise kılamayacaktır. Cuma namazı me*selesinde, tercih edilen goruşe gore, bir gunluk mesainin dortte birini gececek kadar zaman alacaksa, cuma namazına gidecek, ancak harcanan sure nisbetinde ucreti kesilebilecek*tir. Mesai zamanının dortte birinden az ise, hem cuma namazı*na gidecek hem de ucretinden kesilme yapılamayacaktır. Bu*nun da bir istisnası vardır. O da, kamu guvenliğini teminle go*revli olan işci ve memurlar ile, cumaya gittiği takdirde yaptığı işi tamamen fesada ma'ruz kalacak işci ve memurların cumaya gidemeyeceğidir.

C) Namazların Birleştirilerek Kılınması (Cem'-i SalÂteyn) Veya KazÂya Bırakılması

Eski hukukumuzda işcinin ibÂdet hakkını yakından ilgilen*diren iki konu daha vardır: Namazların birleştirilerek kılınması veya kazÂya bırakılması. Şimdi de bunlar hakkında ozet bilgi*ler verelim:

a) Namazların Birleştirilmesi (Cem'-i SalÂteyn): Musluman bir şahsın, meşrû' ozurler sebebiyle namazıyla ikindi na*mÂzını veya akşam namazıyla yatsı namazını birleştirerek kıl*masına cem'-i salÂteyn denmektedir. Eğer oğle namazı vaktinde ikindi ve akşam namazı vaktinde yatsı namazı birleştirilerek kı*lınacak olursa, buna cem'-i takdîm; tersi vÂki' ise buna da cem'-i te'hîr adı verilmektedir[22]. Acaba bu imkÂndan işci de yarar*lanabilecek midir? Bu sorunun cevÂbı icin ceşitli mezheblerde*ki fıkhî durumu kısaca gozden gecirelim, sonra da musluman Turklerin genellikle resmî mezheb olarak kabul ettiği Hanefî mezhebi acısından konuyu tahlil edelim:

MÂlikî mezhebine gore, cem'-i salÂteynin sebepleri, se*fer yani yolculuk, hastalık (ishÂl ve benzeri gibi), ozellikle ayın sonlarındaki zifiri karanlık gecelerde yolun camurlu olması ve bir de Arefe ve Muzdelife deki durum olmak uzere dort tanedir. Bunların arasında işcinin durumu soz konusu değildir. Ayrıca MÂlikîler, genellikle cem'-i takdimi cÂiz gormektedirler[23].
Şafiîlere gore, Sefer sebebiyle hem cem'-i takdim ve hem de cem'-i te'hîr cÂizdir. Cem'-i takdimin ba'zı şartları vardır. Şid*detli yağmur ise, sadece cem'-i takdim icin meşrû' bir sebeb teşkil eder. Şiddetli kar ve buz da yağmur gibidir. Ancak şid*detli karanlık, korku ve hastalık gibi hÂller, cem'-i salÂteyn icin haklı sebep teşkil etmez. Tercih edilen goruş budur. Bu arada işcinin durumu da, cem'-i salÂteyn icin meşr'û bir sebeb adde*dilmez[24].
Bu konuda en musÂmahalı davranan hukukcular, Han*belilerdir. Bu hukukculara gore, yolcular, namazı birleştirme*diği takdirde meşakkat cekecek olan hastalar, emzikli kadın*lar, sidiğini tutamayan şahıslar, her namaz icin abdest almak*tan veya teyemmum etmekten Âciz olan duşkunler, yer altın*da yaşayan yahut calışanlarla,korler gibi vakti bilmekten Âciz olanlar, kısaca canından, malından ve ırzından dolayı korku icinde bulunanlar ve de namazı birleştirerek kılmadığı takdir*de, gecimine zarar gelmesinden korkanlar, oğle namazı ile ikindi namazını veya akşam ile yatsıyı, cem'-i takdim yahud cem'-i te'hîr şeklinde birleştirerek kılabileceklerdir. Hanbelilerin bu go*ruşunde, işlerini terk etmeleri imkÂnsız gibi gorunen işciler acı*sından buyuk kolaylıklar mevcuttur. Ancak Hanbelilere gore cem'-i salÂteynin ba'zı şartları vardır: Cem'-i takdim yapacak olanlar, birinci namazın iftitÂh tekbirinde birleştirmeye niyet ede*cekler; iki namaz arasını bir farz namaz kılacak kadar gerekli olan zamandan fazla acmayacaklar, arada nÂfile ve sunnet na*maz kılmayacaklar; meşrû sebeb ikinci namaz bitinceye kadar devam edecektir. Cem'-i te'hir yapanlar ise, birinci namazın vak*tinde birleştirmeye niyet edecekler ve meşrû sebeb ikinci na*mazın vakti girinceye kadar mevcut olacaktır.

Hanefi hukukcularına gore ise, hac ibÂdetini yaparken Arefe'deki oğle ile ikindinin ve Muzdelife'deki akşam ile yatsı*nın birleştirilerek kılınması dışında, cem'-i salÂteyn cÂiz değil*dir. Ancak Hanefi hukukcuları, gunumuzde işci ve memurları yakından ilgilendiren onemli bir fetv vermişlerdir. O da, zarû*ret anında diğer mezheblerden birini, o mezheblerin ongordu*ğu şartlara uyarak taklîd etmektir. Butun meşrû' yolları dene*mesine rağmen namazını kılamayacağını anlayan işci, yukar*ıdaki izahlardan anlaşıldığına gore, sadece Hanbeli mezhebini taklîd ederek, oğle ile ikindiyi veya akşam ile yatsıyı birleştire*rek kılabilecektir. Bu yola başvurabilmesi icin başka meşrû' yo*lun kalmaması ve işcinin işinden olma ile karşı, karşıya bulun*ması şarttır. Hanbelilere gore, namazların birleştirilmesinin şart*larını da yerine getirecektir. Bu sebeble bunları kısmen ayrıntılı olarak zikrettik. Diğer mezheblere gore, zaten cÂiz değildir. Ba'zı Hanefi hukukcuları, zarûret hÂli dışında da taklîdin cÂiz oldu*ğunu zikretmişlerdir[25].

b) Şimdi de kaz meselesini kısaca ozetleyelim: Namazların vaktinde kılınamadığından kazÂya bırakılma*sını gerektiren hÂller, ceşitli mezheblere gore, yine ceşitlilik ar*z etmektedir. Ancak bunları, namazların birleştirilmesi icin meşrû' sebep teşkîl eden hÂller olarak ozetleyebiliriz. Bu genellemeye gore, Hanbeliler dışında, işcilerin işlerinden dolayı, namazı ka*zaya bırakmalarını cÂiz goren İslÂm hukukcusu mevcut değil*dir. Hanbelilere gore de yine, namazları birleştirerek kılmakda mumkun olmadığı takdirde, namaz kazÂya bırakılabilecektir[26]. Ha*nefi mezhebindeki hukumleri daha tafsilatlı olarak gorelim:
Namazın kazÂya bırakılmasına meşrû' sebeb teşkil eden hÂllere misÂl olarak, Hanefi hukukcuları, duşman korkusu, ebe icin cocuğun olum tehlikesi, uyku, unutma ve vakit konusun*daki aldanmayı zikretmişlerdir. Maişet icin calışma, bunlar ara*sında yer almamaktadır. Ancak kazÂya kalan namazların edÂ*sı, ailenin gecimini te'min icin calışma ve bir kısım hukukcula*ra gore ihtiyÂcları te'min etme amacıyla te'hîr edilebilir. O hal*de işcinin durumu, namazların kazÂya bırakılması icin değil, sa*dece kazÂya bırakılan namazların edÂsının te'hiri icin meşrû' se*beb teşkil etmektedir. Diğer hukukcular da aynı kanaattedir*ler[27].

3- İşcinin İstirÂhat Hakkı

İşci, her hukuk sisteminde olduğu gibi, İslam Hukukunda da dinlenme hakkına sahiptir. Ancak calışmayı taahhut ettiği bir sure icinde dinlenme hakkını kullanırken, başkasının hak*kına da tecavuz etmeyecektir. Hz. Peygamber'in "Nefsinin sende hakkı vardır, ailenin de sende hakkı vardır" buyurması bu ha*kikata işÃ‚rettir. Nitekim İbn-i Hacer el-AskelÂnî, nefsin bu hak*kını yeme, icme ve dinlenme gibi haklÂr diye acıklamaktadır[28].
İşcinin dinlenme ve istirahat hakkına gelince, bu hususda şunları tesbit edebildik:


İşcinin ara dinlenme hakları mevcuttur. Bunların başında namaz kılma icin verilen musaade gelmektedir. Gercekten ka*savetli, ezici, sıkıntılı ve boğucu olan dunyevî işlerden ancak namazın penceresiyle nefes alınabilir. Namaz dışındaki dinlenme ve ara vermeler ise şunlardır: Namaz icin işci abdest hazırlığı yapabilir. Yemeğini yiyebilir. Yani oğle veya bir başka oğun icin belli bir sure izinli sayılır. Tuvalet ve benzeri tabıi ihtiyaclar icin de aynı şey soz konusudur. Bu sayılan işler icin harcanan za*mandan dolayı, ucret indirimi yapılamaz. Hatt işi bırakmadı*ğı ve ibadetini yerine getirmediği icin gunahkÂr olur ve namaz saatinde namaz kılmayıp calışsa, kendisine bu calışmadan do* layı ucret odenmez. Burada şu konuya da acıklık getirmek la*zımdır; işci yiyeceği şeyleri satın alabilmek icin belli bir zaman harcayabilir ve alışverişe cıkabilir mi? Eğer işe başlamadan on*ce yiyeceğini hazırlaması veya kendi adına karşılıksız olarak baş*kasının alışveriş yapması mumkun ise, kendisine bu musaade verilmeyecektir. Ancak bunlar mumkun değilse, yiyeceğini kendisi alabilecektir. İş suresi icinde evinin ihtiyaclarını te'min icin alışverişe cıkması ise cÂiz gorulmemiştir[29].

Guneşin batışından doğuşuna kadar gecen sure olarak tarif edilen gece ise, İslam hukukunda fıtrî bir dinlenme zamanıdır. Gece calışması, tamamen tarafların rızalarına bağlıdır. Zaten Kur'an-ı Kerim'de "Geceyi dinlenmeniz icin bir istirahat zama*nı ve elbise olarak yaratmadık mı?" buyurulmaktadır[30]. Yine Kur'Ân, gunduzu maişet yani gecim icin calışma zamanı ola*rak vasıflandırmaktadır. O halde eski hukukumuzda gece din*lenmesi tabıi bir hak olarak kabul edilmektedir[31].

4- İşcinin Ta'til Hakkı
İşcinin tatil hakkı başlığı altında hafta tatili, hastalık izni ve yıllık izni ayrı ayrı mutalaa edilmelidir. Sırasıyla gorelim: Daha once de belirttiğimiz gibi, İslam Hukukunda genel kÂide, işcinin ucreti, emeği karşılığında hak etmesidir. İşci, iş*verenin kendisine verdiği işi yapmadıkca ucreti hak edemez. An*cak bu kÂideye ters duşen tatiller ve tatil esnasında işcinin uc*ret alması meselesi nasıl izah edilmiştir?

Haftalık İzin: İslÂm hukukcuları, cuma gununu, Âdeti esas alarak hafta tatili olarak kabul etmişler ve işcinin cuma gunu calışmasa da ucrete hak kazanacağını yukarda zikredilen kÂi*denin bir istisnası olarak kabul etmişlerdir. Yani cuma gunu, hafta tatili yapmak Âdet değilse, cuma gunu de calışılacaktır. Ozellikle Hanefi hukukcular acısından bunda bir sakınca yok*tur. Ancak cuma gunu hafta tatili yapmak bir Âdet ise, artık ca*lışılmayacaktır. Bu hususda Mecelle'nin "Âdet muhakkemdir" ve "Orfen ma'rûf olan şey meşrût gibidir" kÂideleri esas kabul edilecektir. Bu kÂidelere gore, devletin bunu resmî bir duzenleme haline getirmesi de mumkundur[32]. Osmanlı Devleti'nde bunun resmî bir hale getirildiğini ve perşembe gunu oğleden sonra ile cuma gununun resmî tatil olarak kabul edildiğini go*ruyoruz. Osmanlı TeşkilÂt Kanunnamelerinde hususî olarak "Kanun-ı Pencşenbe" kısmı bulunduğu gibi[33]. Cuma gununun resmî tatil olduğunu belirten hususi iradeler de sÂdır olmuştur: "Cuma gunleri gerek mesÂlihinden dolayı ve gerek ziyaret ni*yetiyle me'mûrîn hÂnelerine gidilmek, hasbel-insaf cÂiz tutul*mamak iktiza edeceğinden bundan bahs lÂzım gelmeyip erbÂb-ı mesÂlihin dahi cuma'dan gayrı herhangi bir gunde olur ise ol*sun me'muriyet mahallerine gelmeleri umûr-ı tabiiyyeden"dir[34].
Diğer dinlere mensup insanlar icin de, kendi dinî tatil gun*leri hafta tatili olarak kabul edilmiştir. Her din sahibi, kendi inanc ve orflerine gore hafta tatili yapabilecektir. Yahudiler cumar*tesi gunu, Hıristiyanlar ise pazar gunu tatil yapabileceklerdir[35].


Bayram Tatili: Dinî bayram gunleri de tıpkı cuma gunle*ri gibi tatil gunleridir. Kurban ve Ramazan bayramı tatilleri mus*lumanlar icin soz konusu olduğu gibi, Noel tatili de Hıristiyan- lar icin soz konusudur. Ancak gayr-ı muslimlerin gunlerce de*vam eden bazı bayramları, ucretli izne tabi değildir ve ancak ucretsiz izin mumkundur. Bu da tarafların rızasına bağlıdır [36].
Hastalık İzni: İslÂm hukukcuları, hastalıktan dolayı calı*şamayan işcinin, calışamadığı gunler icin işverenden ucret ta*Iep edip edemeyeceği hususunda goruş ayrılığı icindedirler. "Menfaat yani calışma ve emek olmadan, ucret soz konusu olamaz" kÂidesine gore hareket eden hukukcuların coğunlu*ğu, işci calışamadığı gunleri telÂfi etmek mecburiyetinde olma*dığı gibi, işverenin de, hastalık suresinin ucretini vermekle mu*kellef tutulamayacağı kanaatindedirler. Bunlar, hastalanarak ca*lışmayı bırakan işcinin, ucreti hak edemeyeceğini belirtmekte*dirler[37]. Modern hukuk sistemleri, onceleri hastalık gunlerinin ucretini tam olarak işverene odetirken, şu anda coğunluk sos*yal sigorta ve benzeri muesseselere devrederek, bu gizli adale*ti keşfetmişlerdir. İslÂm hukukunda da ucreti odenmeyen işci, kendi haline terk edilmemiştir. Nafaka muessesesi ve beytulmal yani devletin yardımıyla bu acık kapatılmıştır.

Yıllık İzin: Ucretsiz yıllık izin konusunda, eski hukukumuz*da engelleyici bir hukum yoktur. Ancak ucretli yıllık izin mese*lesi, fıkıh kitaplarında mevzu bahs bile edilememiştir. Zira uc*retli yıllık izin anlayışı, İslam hukukunun kabul ettiği "belli bir menfaat karşılığında belli bir ivaz" esasına zıttır. Ancak şart te*orisini butun kapsamıyla musbet olarak kabul eden Hanbeli hu*kukcular, boyle bir şartı kabul edebilirler. Fakat biz araştırmala*rımızda boyle bir hukme rastlayamadık. Mecelle'ye gore, taraf*lardan sadece birine yararlı olan şartlar fÂsid şartlardır[38]. Yani tamamen tarafların rızasına dayanan bir iş mukavelesinde bile, boyle bir şartın veya. hukmun bulunması tartışmalıdır ve meş*rûiyeti şuphelidir. İslÂm hukukunda konuyla ilgili hukumleri ozetledikten son*ra şimdi de gunumuz hukukundaki duruma bir goz atalım.

III- GUNUMUZ HUKUKUNDA İŞCİNİN CALIŞMA SURESİ-İSTİRAHAT-TATİL VE İBADET HAKKI

Konuyla ilgili hukumlerin ayrıntılarına girecek değiliz. Bi*zim uzerinde asıl duracağımız konu, işcinin ve de memurun iba*det hakkı olacaktır. Once diğer hukumleri ozetleyelim:

1- Calışma Suresi ve İşcinin İş Suresi Acısından Korunması
Gunumuz iş hukuku mevzuatı, işcinin calışma suresini acık*ca belirtmiş ve işciyi uc yonden korumuştur: Evvela, gunluk ve haftalık iş suresine bir sınır cizmiştir. İkinci olarak, gunluk iş suresi icinde ara dinlenme zamanını belirtmiştir. Ucuncu ola*rak da, pazar, millî ve dinî bayramlar ve genel tatil gunlerinde calışmayı tamamen veya kısmen yasaklamıştır[39]. Bunları ozet*leyelim:'


Birincisi: Gunumuz iş hukuku mevzuatına gore, haftalık fiilî iş suresi en fazla 48 saattir. Gunluk iş suresi ise, Cumartesi calışılıyorsa sekiz saattir; calışılmıyorsa dokuz saat 36 dakika*dır. Bu sureler, iktisadî sebepler, mecburî haller ve olağanustu durumlarda uzatılabilir[40].


İkincisi: Ara dinlenme yonunden işcinin korunması me*selesidir. İş Kanunumuz, 4 saat veya daha kısa sureli işlerde 15 dakika; 4 saatten cok 8 saatten az işlerde yarım saat ve da*ha uzun sureli işlerde ise bir saat ara dinlenme suresi tanımış*tır. Onemli bir husus, ara dinlenme suresinin iş suresinden sa*yılmamasıdır. Eski hukukumuzda ise, sayılacağı goruşu tercih edilmiştir. Sigara molası ve cay molası bu surelere dahil değil*dir[41]. Gece dinlenmesi de, işciyi sure yonunden koruyan hu*kumler arasında yer alır.


Ucuncusu; İşcinin tatil hakkıdır. Bunun başında hafta sonu tatili gelir. Hafta sonu tatili, belli şartlarla haftada bir gundur. İş*ci ucretini alabilmektedir. Haftada altı gun calışan işcinin, 24 saat dinlenme hakkı vardır. Millî ve dinî bayramlar da, işcinin mecburî dinlenme gunleridir[42].
Gunumuzde işverenin işciyi gozetme borcunun bir neti*cesi olarak kabul edilen yıllık ucretli izin de soz konusudur. 12 gunden başlayarak 24 gune kadar cıkan bu sure icinde; işci uc*retini alacaktır. Ucretin odenmesi, işverenin gorevleri arasın*dadır. Bazı gelişmiş ulkelerde bu gorev, sosyal sigorta ve ben*zeri guvenlik kuruluşlarına kısmen de olsa devredilmeye baş*lanmıştır[43].

2- İşci ve Memurun İbadet Hakkı
Şurası acı bir gercektir ki, işcinin sigara ve cay molasını dahi goz onune alan ve en ince ayrıntılarına kadar tetkik eden iş hukuku mevzuatımız ve doktrin, musluman Turk işcisinin en kudsî hakkı olan ibadet hakkı hususunda bir kelime dahi sar*f etmemiştir. Kanaatimize gore bunun iki sebebi vardır. Birinci*si, iş hukuku mevzuatımızın ve doktrinin sıkı sıkıya Batı'daki iş hukuku mevzuatından ve doktrininden etkilenmiş olmasıdır. Hıristiyanlarda gunluk ibadet soz konusu olmadığı icin, Batı'da boyle bir problem yoktur. Batı'daki eserleri aynen takip eden doktrinimizin de onlar gibi hareket etmesi acı bir gercektir. İkin*cisi, ibadet hakkı ile lÂiklik prensibinin birbirine karıştırılması*dır. Halbuki devletimizin en yetkili ağızlarınca ifade edildiği gi*bi, lÂiklik dinsizlik demek değildir. Şimdi de nazarî ve tatbikî acıdan işci ve memurun ibadet hakkını araştıralım:

Anayasamızın 24. maddesi, ibadet hakkının teminatıdır. Ay*nen şoyle demektedir: "Herkes, vicdan, dinî inanc ve kanaat hurriyetine sahiptir. 14. madde hukumlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî Âyin ve torenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî inanc ve kanaatlerini acıklamaya zorlanamaz; dinî inanc ve kanaatlarinden dolayı kınÂnamaz ve suclanamaz."

Şunu onemle ifade edelim ki, ibadet hakkının kullanılması, yine işci ve memurun inancları doğrultusunda olacaktır. Yani musluman bir işci veya memur, farz namazlarını kılmaktan ve Cuma namazına gitmekten, İslÂm Dininin kabul ettiği gerekce*ler bulunmadan alıkonulamayacaktır. MeselÂ, karakol ve ben*zeri guvenlik yerlerindeki gorevliler ile camiye gittiği takdirde yaptığı iş tamamen fesada uğrayacak olan işci ve memurlar, Cuma namazına ve cemaatle namaza gidemiyeceklerdir. Farz namazların iş yerinde kılınması, ibadet hakkının ozunu teşkil eder ve bunun engellenmesi, Anayasamızın 24. maddesine ay*kırıdır. Bazı kimselerin ibadet hakkın ı suiistimal ettiği ve ibadet hakkından, yanlış olarak, camiye gidip sunnetleriyle ve cema*atle beraber namazlarını kılmayı anladığı gorulmektedir. Cema*atle işci ve memurun namaz kılabilmesinin dinî şartı, işyerinde kılmakla sure acısından bir fark bulunmamasıdır. İşyerindekin*den daha cok zaman alacaksa, cemaate gidilemeyecektir. Cu*ma namazı bunun istisnasını teşkil eder.

Uygulamada ve doktrinde konu ile ilgili enteresan tartış*malar mevcuttur. Mesela, Kara Yolları Genel Mudurluğu,Cu*ma namazının İslÂm dininde cok buyuk bir değeri bulunduğu ve erkeklere farz bir ibadet olduğu, mutlaka zamanında ve ce*maatle kılınması gerektiğini nazara alarak, ibadet hurriyetine saygının lÂiklik ilkesine de saygı olduğunu belirterek sosyal bir ihtiyacı karşılamak uzere mescit acmış ve Yol-İş Federasyonu ile akdedilen Toplu İş Sozleşmesinin 104. maddesinde"Cuma gunlerine ait mesai saatlerini" namaz saatine gore ayarlamış*tır. İdarî dava konusu olan bu duzenleme, Danıştay tarafından gayet sathî gerekcelerle iptal edilmiştir. Danıştay, % 99'u mus*luman olan bir ulkede, "cuma gunlerine ait calışma saatlerinin, Cuma namazını yerine getirebilmek gayesiyle değiştirilmesin*de kamu yararı olmadığına ve bu işlemin lÂiklik prensibine ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırı olması sebebiyle iptaline karar ver*miştir[44].
Danıştayın bu kararı doktrinde tepkiyle karşılanmıştır ve gerekcesi yerinde gorulmemiştir[45].

Sonuc olarak, ibadet hakkının ozellikle gunumuzde kul*lanılması hususunda, hem hak sahiplerine ve hem de devlete bazı gorevler duşmektedir. Devlete duşen en onemli gorev, iba*det hakkına sadece nazariyatta değil icraatında da saygı gos*termesidir. Hak sahibi işci ve memurlara duşen gorev ise, iba*det hakkını suiistimal etmemeleridir.


[1] Mecelle, md. 422; Ali Haydar, Durer-ul HukkÂm Şerhu Mecellet'il-AhkÂm, 1/692 vd.
[2] Miras, KÂmil, Tecrîd-i Sarih Tercumesi, Ankara 1974, c. 7, sh. 27.
[3] Tuncomağ, Kenan, İş Hukuku, İstanbul 1981, sh. 3 vd.
[4] Mecelle, md. 422; Tuncomağ, 3-5.
[5] Bkz: Ali Haydar, Durre, 1/675 vd.; Mecelle, md. 495; TBK. md. 313/1; Eş-Şerif, Şeref bin Ali, İslamda İş ve Ucret Hukuku (Terc. Keskin, Mehmet), İstanbul 1986, sh. 51-53.
[6] Nafaka icin bkz: İbn-i Abidin, Muhammed Emin, Redd'ul-Muhtar, Mısır 1967, c. 3, sh. 612-639.
[7] Ali Haydar, Durer'ul-HukkÂm, 1/827 (Mecelle'nin 495. madde şerhi).
[8] Mecelle, md. 495; Ali Haydar, Durer, 1/816-827.
[9] Kalkaşandî, Ahmed, Subh'ul-A'şÃ‚, c. 2, sh. 329-331; Ali Haydar, Durer, 1/826 vd.
[10] İhtisÂb KanunnÂmesi, Topkapı, R.1935, vrk. 99 vd.; Akgunduz, Osmanlı KanunnÂmeleri, c. II, Bursa, İstanbul ve Edirne İhtisÂb KanunnÂmeleri. Buradaki KanunnÂmeler incelenirse, konuyla ilgili cok onemli hukumlerin yer aldığı gorulur ve Osmanlı Devletinin nasıl İslÂm Hukukunun hukumlerini tatbik eylediği de daha rahat anlaşılır. Tatbikat hukumleri olmaları acısından bizim icin onem arzetmektedir.
[11] El-Mevsûat'ul-Fıkhiyye, Kuvevt 1985, C. l, sh. 289-290.
[12] İbn-i Abidin, Redd'ul-Muhtar, 6/70; El-Mevsûat'ul-Fık-hiyye, 1/289-290; Kad*ri Paşa, Muhammed, Murşid'ul-Hayran (Terc. Akgunduz, Ahmet), md. 589 vd.
[13] İbn-i Abidin, Redd'ul-Muhtar, 6/70.
[14] İbn-i Abidin, Redd'ul-Muhtar, 1/555-556.
[15] El-Heytemi, İbn-i Hacer, Tuhfet'ul-Muhtac, C.2, sh. 406.
[16] İbn-i Nuceym, Zeynuddin, El-Bahr'ur-Redd'ul-Muhtar, 2/154, 6/70; İbn'u-*Humam, Feth'ul-Kadir, 1/417.
[17] El-Heytemî, Tuhfet'ul-Muhtac, 2/406; Elmalı, Hak Dini, 4970.
[18] El-Heytemî, Tuhfet-ul-Muhtac, 6/145; Remeli, Ahmed, NihÂyet'ul-Muhtac, Kahire 1967, C.5, sh. 282.
[19] El-Heytemî, 2/406, 6/145; Remeli, 5/282-283.
[20] Damad, Mecma'ul-Enhur, 1/169-170, 11/393-394.
[21] Suleymaniye Kutuphanesi, Reşit Efendi, No: 1036, Vrk: 60-61.
[22] El-Cezîrî, Abdurrahman, KitÂb'ul-Fıkh Alel-MezÂhib'il-Erba'a, C. l, sh. 483.
[23] Âbî, CevÂhir'ul-İklîl, Mısır 1974, 1/91-93.
[24] Cezîrî, 1/485-487.
[25] İbn-i Âbidin, Redd'ul-MuhtÂr, 1/381; Cezîrî, 1/487 .
[26] Cezîrî, 1/491.
[27] İbn-i Âbidin, Redd'ul-MuhtÂr, 11/62 vd.; 74; İbn-i Nuceym, El-Bahr'ur-RÂik, 11 /85-86.
[28] Eş-Şerif, 378-379.
[29] Remeli, 5/282-283; El-Heytemî, 6/145-146.
[30] Kur'an, Nebe' Suresi, Ayet, 8.
[31] Krş: Tuncomağ, 1/286 vd.
[32] Remeli, 5/282-283; El-Heytemî,6/145-146.
[33] Bkz. Milli Tetebbu'lar Mecmuası, Tevkiî Abdurrahman Paşa KanunnÂmesi .
[34] 27 CemÂziyelÂhir 1265 tarihli İrÂde, Takvim-i VakÂyi, 1. Tertip, No: 406, sh. 2.
[35] Remeli, 5/282-283; El-Heytemi, 6/145-146.
[36] Remeli, 5/282-283.
[37] Eş-Şerif, 382-384.
[38] Eş-Şerif, 384-385; Mecelle, md. 189; Ali Haydar, 1/297-302.
[39] Tuncomağ, İş Hukuku, 1/266.
[40] Tuncomağ, İş Hukuku, 1/267-282.
[41] İş Kanunu, md. 64; Tuncomağ, İş Hukuku, 1/283-286.
[42] Tuncomağ, İş Hukuk, 1/289-292.
[43] Tuncomağ, İş Hukuk, 1/293-301.
[44] Danıştay, 8. Daire, 2.3.1976, Turk-İş, E. 1975/1993-K. 1976/672.
[45] Ozay, İlhan, Devlet-İdarî Repm ve Yargısal Korunma, İstanbul 1986, sh. 29-37.

Prof.Dr.Ahmed Akgunduz'un makalesinden alıntıdır..
__________________