5718 sayılı Yeni Milletlerarası Ozel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 27.11.2007 tarihinde kabul edilmiş olup, 12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 66 maddeden oluşan yeni kanun, 48 maddeden oluşan mulga kanuna gore konuları daha kapsamlı olarak duzenlenmiştir. Artan milletlerarası ilişkiler, 2675 sayılı kanunun yetersiz kaldığı hususları gidermek, Avrupa Birliği uyeliği yolunda mevcut duzenlemelerin Avrupa Topluluğu Tuzuğu ve calışmaları devam eden Avrupa Tuzuğu gibi Avrupa Birliği mevzuatına uyumlu hale getirilmesi, 2002 yılında yururluğe giren Turk Medeni Kanunu’nda getirilen yeni muesseselere paralel duzenlemeler yapmak, La Haye Nafaka Sozleşmesi gibi bazı sozleşmeler nedeniyle 2675 sayılı kanun ana kanun olmaktan cıkarak istisnai durumlara uygulanır bir kanun haline geldiğinden uygulanabilirliği sağlamak amaclarıyla 2675 sayılı kanunun değiştirilmesi gerekli gorulmuştur. Maddeler incelendiğinde;

BİRİNCİ KISIM – MİLLETLERARASI OZEL HUKUK


BİRİNCİ BOLUM - GENEL HUKUMLER

“Kapsam” başlıklı ilk madde değiştirilmemiştir.
· “MADDE 1 (1) Yabancılık unsuru taşıyan ozel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Turk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla duzenlenmiştir. (2) Turkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sozleşme hukumleri saklıdır.”
Daha once 3 fıkra halinde duzenlenen “Yabancı Hukukun Uygulanması” başlıklı 2. madde;

· “MADDE 2 (1) HÂkim, Turk kanunlar ihtilÂfı kurallarını ve bu kurallara gore yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. HÂkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hukumlerinin tum araştırmalara rağmen tespit edilememesi hÂlinde, Turk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilÂfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilÂflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hukumleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku secme imkÂnı verilen hÂllerde, taraflarca aksi acıkca kararlaştırılmadıkca secilen hukukun maddî hukuk hukumleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha cok bolgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk duzenlerine sahipse, hangi bolge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna gore belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hukmun yokluğu hÂlinde ihtilÂfla en sıkı ilişkili bolge hukuku uygulanır.”

şeklinde 5 fıkrada duzenlenmiş ve ilk iki fıkra aynen muhafaza edilerek, onceki duzenlemede her turlu hukuki ihtilaf icin uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması halinde bu hukukun maddi hukumlerinin uygulnamasını ongoren 3. fıkrada, yabancı hukuk kanunlar ihtilafı kurallarının sadece “kişi hukuku” ve “aile hukuku” kapsamında uygulanacağı ifade edilerek, onceki duzenlemenin aksine yabancı hukukun uygulama alanı daraltılmıştır. Boylece mahkemelerin yabancı hukuku araştırma konusunda yaşadıkları gucluklerin onune gecilmek istenmiştir.
Ayrıca milletlerarası ozel hukukta tarafların “uygulanacak hukuku secme” imkanının daha da yaygınlaştırılarak uygulanması amacıyla yeni eklenen 4. fıkrada, tarafların uygulanacak hukuku secmiş olmaları halinde “acıkca” secilen hukukun uygulanacağı ifade edilmiştir. Boylece taraflarca aksi ongorulmedikce, secilen hukukun maddi hukumlerinin uygulanması kabul edilmiş ve doktrinde de kabul edilen bu goruş kanunlaştırılmıştır.
Son fıkrada ise, ABD, Kanada, Avusturya, İsvicre, Avustralya gibi her bolgesinde farklı hukuk duzeninin uygulandığı federal yapıdaki devletlerin hukukunun uygulanacağı durumlarda yaşanabilecek hukuksal kargaşanın onune gecebilmek amacıyla acıkca duzenleme yapılması gereği duyulmuş ve uygulanacak hukukun belirlenmesinde, ilk olarak bizzat o bolgenin hukuk duzenine bakılacak, belirleyici bir hukme ulaşılamazsa “en sıkı ilişkili olunan bolge hukuku” (Eyalet, Canton,Länder vb.) uygulanacağı ifade edilmiştir.
Madde 3, “Değişken İhtilaflar” başlıklı madde de yapılan yeni duzenlemede, ikametgah kavramı yerine “yerleşim yeri” kavramının tercih edildiği gorulmektedir. Yabancı dilde “domicile” olarak ifade edilen ikametgah kavramı yerine Turk Medeni Kanunu’nda ifade edilen şekilde “yerleşim yeri” kavramını getirilmiş ve madde gerekcesinde bu konunun yaratacağı kargaşaya karşı bilincli olunması hususunda uyarıda bulunulmuştur. Zira yerleşim yeri İngiltere’de “establisment”, ikametgah ise “domicile” olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu kavramları iceren ceviri ve calışmalarda bu hususa dikkat edilerek değerlendirilmelidir.


NOT : Bu değişiklik kanunun genel metninde de aynen ele alındığından tekrar değinilmeyecektir.
· “MADDE 3 (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına gore tayin edildiği hallerde, aksine hukum olmadıkca, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.”

“Vatandaşlık Esasına Gore Yetkili Hukuk” başlıklı 4. maddenin ilk fıkrasında daha once sadece vatansızlar icin uygulanacak hukum kapsamına, 1951 tarihli Multecilerin Hukuki Durumuna Ait Sozleşme m.22 (Turkiye 1961’de onaylamıştır.) uyarınca, multecilerin de alındığı gorulmektedir. Boylece sozleşmeye gore uygulanacak hukuk, kanunla da duzenlenerek mevzuatla sozleşme arasında uyum sağlanmıştır. Bu bağlamda ceşitli nedenlerle ulkelerinin diplomatik himayesinden yararlanamayan kişilerin Turkiye’de yapacakları işlemler nedeniyle uygulanacak hukukun ne olduğu belirlenmiştir. Buna gore;

· “MADDE 4 (1) Bu Kanun hukumleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına gore tayin edildiği hÂllerde, bu Kanunda aksi ongorulmedikce;
a) Vatansızlar ve multeciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hÂllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ulke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Turk vatandaşı olmaları hÂlinde Turk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Turk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hÂlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.”
Kamu Duzenine Aykırılığı duzenleyen 5.maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

· “MADDE 5 (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hukmunun Turk
kamu duzenine acıkca aykırı olması halinde, bu hukum uygulanmaz; gerekli gorulen
hallerde, Turk hukuku uygulanır.”

“Turk Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı madde aşağıdaki gibi ayrıca duzenlenerek boylelikle Turk hukukunun doğrudan uygulanacağı haller, ozel olarak duzenlenmiş ve aynı kapsamdaki yabancı hukuk kuralları yerine uygulanacağı ifade edimiştir.

· “MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, duzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Turk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının
kapsamına giren hÂllerde o kural uygulanır.”

“Hukuki İşlemlerde Şekil” konusunu duzenleyen 7. maddede, (eski kanunda 6. maddeye karşılık gelmektedir.) işlem menfaati doğrultusunda atıf bertaraf edilerek yapılan değişiklikler aşağıdaki gibidir;

· “MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ulke (oncekinde “yer”) hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hukumlerinin ongorduğu şekle uygun olarak yapılabilir.”
“Zamanaşımı” ile ilgili hukum değiştirilmemiştir.
· “MADDE 8 (1) Zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir.”

İKİNCİ BOLUM – KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI



“Ehliyet” başlıklı 9. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

· “MADDE 9 (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tÂbidir.
(2) Millî hukukuna gore ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ulke hukukuna gore ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ulkedeki taşınmazlar uzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hukmun dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna gore kazandığı erginlik (“ruşt” yerine, Turk Medeni Kanunu ile uyumlu olarak), vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.
(4) Tuzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statulerindeki idare merkezi hukukuna tÂbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Turkiye'de olması hÂlinde Turk hukuku uygulanabilir.
(5) Statusu bulunmayan tuzel kişiler ile tuzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tÂbidir.”

Bu bağlamda, onceki duzenleme sadece milli hukukuna gore ehliyetsiz olan yabancılara yonelik iken yeni duzenleme, kapsamı genişletmiş ve Turk-Yabancı olmasına bakılmaksızın, orneğin, bir Turk kendi hukukuna gore ehliyetsiz ancak işlemi yaptığı ulkede ehliyeti olduğu kabul ediliyorsa, yaptığı işlemin gecerli olacağını belirtmektedir. İkinci fıkrada belirtilen “kişi” ibaresi incelemeler sonucunda tuzel kişileri kapsamayıp daha once doktrinde de değerlendirildiği gibi sadece gercek kişilere yonelik ehliyet hususunu duzenlediği anlaşılmaktadır. Zira ne gerekce metninde ne de doktrinde aksi yonde goruş bulunmamaktadır.
Ayrıca adi ortaklık gibi tuzel kişiliği olmayan kişi veya mal toplulukları ile statusu olmayan tuzel kişilerin ehliyetinin “fiili idare merkezi”ne gore belirleneceği ifade edilmiştir. Boylece kavramsal olarak Turk Ticaret Kanunu ile de uyum sağlanmıştır.

Yeni kanun “hacir” kavramı yerine, Turk medeni Kanunu ile uyumlu olarak “kısıtlılık” kavramını kullanmış ve “Vesayet, Kısıtlılık ve Kayyımlık” başlıklı 10. madde kavramsal olarak bu yonde değiştirilmiştir. Diğer fıkralarla uyumlu olma acısından da 2. fıkrada “alınması” yerine “verilmesi” kelimesi tercih edilmiştir.

MADDE 10 (1) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesayet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin milli hukukuna tabidir. (2) Yabancının milli hukukuna gore vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi mumkun olmayan hallerde bu kişinin mutad meskeni Turkiye'de ise Turk hukukuna gore vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Turkiye'de bulunduğu hallerde de Turk hukuku uygulanır. (3) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan butun kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Turk hukukuna tabidir.”
“Gaiplik ve Olmuş Sayılma” hususunda değişiklik yapılmamıştır. (mulga kanun madde 10)


· “MADDE 11 (1) Gaiplik veya olmuş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabidir. Milli hukukuna gore hakkında gaiplik veya olmuş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Turkiye'de bulunması veya eşinin veya mirascılardan birinin Turk vatandaşı olması halinde, Turk hukukuna gore gaiplik veya olmuş sayılma kararı verilir.”

12. maddede “Nişanlılık” şu şekilde duzenlenmiştir; (mulga kanun madde 11 “Nişanlanma” başlıklı)


· “MADDE 12 (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındakimillî hukukuna tÂbidir.
(2) Nişanlılığın hukumlerine ve sonuclarına muşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Turk hukuku uygulanır.”

Bu değişiklikle nişanlanma ehliyeti ve şartları bakımından yine taraflardan her birinin milli hukukuna gore değerlendirilecek ancak “nişanlanma anı” esas alınacaktır. Bu bağlamda evlilikle ilgili hukumle uyum sağlanmıştır.

“Evlilik ve Genel Hukumleri” başlıklı 13.madde; (mulga “Evlenme” başlıklı m.12)

· “MADDE 13 (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tÂbidir.
(2) Evliliğin şekline yapıldığı ulke hukuku uygulanır.
(3) Evliliğin genel hukumleri, eşlerin muşterek millî hukukuna tÂbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hÂlinde muşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Turk hukuku uygulanır.”

Burada onceki duzenlemede yer alan “Milletlerarası sozleşmeler hukumlerine gore konsolosluklarda yapılan evlenmeler gecerlidir.” fıkrası kaldırılmıştır. Cunku bu hususta hem iki taraflı hem de cok yanlı milletlerarası sozleşmeler bulunmaktadır.
Son fıkrada ilk basamak aynen korunmuş ancak ikinci aşamada tarafların ayrı vatandaşlığa tabi olmaları halinde evliliğin genel hukumleri bakımından muşterek ikametgah hukuku yerine “muşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. Boylelikle doktrinde ve milletlerarası sozleşmelerde one cıkan “en sıkı ilişki”yi teşkil eden mutad mesken kavramı benimsenmiştir

Mutad mesken kavramı; devamlılık gosterir ve kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olarak tanımlanır. Bu nedenle sosyal cevre on planda tutulmaktadır. “Olağan oturma yeri” şeklinde de ifade edilebilen mutad mesken, gercek ve fiili duruma uygun olması ve devamlılık arandığı icin ancak tek olabilir bu yuzden farklı yorumlanmaya musait olmamakla beraber kolayca değişebileceği de gozden kacırılmamalıdır.





“Boşanma ve Ayrılık” başlıklı 14. maddede:
· “MADDE 14 (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hukumleri, eşlerin muşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde muşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Turk hukuku uygulanır. (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hukmu uygulanır. Bu hukum ayrılık ve evlenmenin butlanı halinde de gecerlidir. (3) Boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hukmune tabidir. (4) Gecici tedbir taleplerine Turk hukuku uygulanır.”
İlk fıkrada daha once de acıklandığı uzere muşterek ikametgah hukuku yerine “muşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. İkinci fıkra ile nafaka talepleri 1973 tarihli La Haye Nafaka Sozleşmesi cercevesinde uyumlu hale getirilmiş ve bu sozleşmedeki istisnalar acıkca ifade edilmiştir. Son fıkra ile milletlerarası sozleşmelerde aksine hukum olmayan hallerde gecici tedbir icin Turk hukuku uygulanacağı ifade edilmiştir.





“Evlilik Malları” başlıklı 15.madde ile: (mulga kanun madde 14)
· “MADDE 15 (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini acık olarak secebilirler; boyle bir secimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki muşterek milli hukuku, bulunmaması halinde evlenme anındaki muşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması halinde Turk hukuku uygulanır. (2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar icin bulundukları ulke hukuku uygulanır. (3) Evlenmeden sonra yeni bir muşterek hukuka sahip olan eşler, ucuncu kişilerin hakları saklı kalmak uzere, bu yeni hukuka tabi olabilirler.”
Yeni duzenleme ile ikametgah yerine muted mesken hukuku kullanılmakla birlikte, onceki duzenlemede yer alan “malların bulunduğu yer” bağlama noktası Turk Medeni Kanunu evlilikte mal rejimleri cercevesinde oluşabilecek karmaşıklığın onune gecilmek istendiğinden kaldırılmıştır.
__________________