ADALET, HUKUK VE YARGI

Yrd. Doc. Dr. Osman Kaşıkcı[*]





Bulunmazsa milletin efrad-ı beyninde adalet
Gecer bir gun zemine, arşa cıksa da paye-i devlet

Namık Kemal



GİRİŞ

İnsan, yaratılışı gereği toplum halinde yaşayan bir varlıktır. İnsanların bir kısım kurallara riayet etmeleri toplum hayatının bir gereğidir. Herkesin istediğini yapmak istediği yerde hic kimse istediğini yapamaz. Baş olmayan yerde herkes baş, herkesin baş olduğu yerde de herkes koledir. İşte butun bu kargaşanın onlenmesi icin insanların birbirleri ile ve devletle olan ilişkilerini duzenleyen yaptırıma bağlı kurallar gereklidir ki, biz bunlara hukuk diyoruz. O halde hukuk, insanın sağ doğmak şartı ile ana rahmine duştuğu andan oldukten sonrasına kadar kişi ile ilgili bir alandır.

Bulandırılmadığı ve ihlal edilmediği surece hukuk, teneffus ettiğimiz hava gibi gorunmez ve tutulmaz bir şekilde etrafımızı kaplar. Yine, ancak kaybettiğimizde değerini anladığımız sağlık gibi sezilmez bir şeydir. Gercekten bir haksızlığa uğrayan, şahsına veya malına bir tecavuz yapılan kimse hukukcu olsun olmasın hukukun ve hukuk duzeninin varlığını ve gereğini hisseder.

Hukuk, her zaman değişen bir kısım kanun maddeleri değil, toplumun devamlı bir oluş halindeki duzeni ve adaletin ilk şartıdır. Zira adalet ancak hukuk kurallarının guzel ve tarafsız uygulanması ile sağlanabilir. Binlerce yıldır tekrar edilmesine rağmen değerinden hicbir şey kaybetmeyen “Milletlerin hayatı adaletle kaimdir” sozu ne kadar manidardır. Gercekten adalet insanlar icin devamlı alınan, fakat doyulmayan bir gıda gibidir. Devletler, hukumdarlar, toplumlar yalnız ve yalnız adaletle ebedileşir. Zulmun uzun surduğu olmuştur ama devamlı olduğu gorulmemiştir. Buna mukabil adalet, guneş gibi, var olduğu muddetce insanlığı aydınlatmaya ve onları beslemeğe devam edecektir.

Adalet, hak ve hukuk fikrinin insanlar arasında yerleşmesi ile mumkun olduğuna gore, hukuk, medeni hayatın dayanağı, toplum icerisinde emniyetin garantisidir. Haksızlıların onune, adalet yani hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanması ile gecilebilir. Bu sebeple toplumda hukukun değeri her şeyin ustunde ve onunde gelir. Cumhuriyetimizin kuruluşunun 75. Yıldonumunu kutladığımız şu sıralarda boylesine onemli bir konunun ısrarla uzerinde durulması gerektiğinden şuphe edilemez.

Burada hukukun ortaya cıkış şeklinden gunumuze kadar ki tarihi gelişimi uzerinde duracak değiliz. Zira konumuz, Cumhuriyetin 75. Yıldonumunde hukuk, adalet ve yargı sistemimiz. Bu sebeple burada, daha cok, gunumuz hukuk, adalet ve yargı sistemi uzerinde durmamız gerekmektedir. Ancak her kurumun olduğu gibi hukukumuzun da bir Cumhuriyet oncesi, yani Osmanlı donemi vardır. Gunumuzu daha iyi anlayabilmek icin gecmişi bilmek ise, bir zarurettir. Bu sebeple burada oncelikle Osmanlı devletinde hukuk, adalet ve yargı uzerinde duracağız Daha sonra ise Cumhuriyetin kuruluşundan gunumuze kadar ki gelişimini izah etmeye calışacağız.

A- OSMANLI DEVLETİNDE HUKUK, ADALET VE YARGI SİSTEMİ

1- Osmanlıda Şer’î- Orfî Hukuk Ayrımı

İslÂm hukuku, anayasa, idare ve malî hukuk gibi hususlarda cerceve hukumler getirmekle yetinmiş, ayrıntıya girmemiştir. Bunun ceşitli tarihî, siyÂsî ve hukukî sebepleri vardır[1]. İslÂmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar, bu cerceve hukumleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır. KanunnÂme, ferman, adaletnÂme, yasaknÂme gibi isimlerle anılan bu duzenlemelere, fıkıh kitaplarındaki hukumlerle karışmaması icin orfî hukuk ismi verilmiştir. Buna gore fıkıh kitaplarında yer alan hukumlere şer’î hukuk[2], devlet başkanının fermanları ile oluşan hukumler topluluğuna da orfî hukuk denmiştir[3]. Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki bu ayrım orfî hukukun şer’î olmadığı anlamına gelmemektedir. Bilakis şer’î hukuk, yukarıda da izah edildiği uzere niteliği itibariyle orfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır. Ayrıca şer’î ve orfî hukuk, birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir[5]. Başka bir ifade ile orfî hukuk, şer’î hukuka bağlı olarak gelişen hukumler topluluğundan ibarettir[6]. Cunku orfî hukuk, şer’î hukuk tarafından ulul-emr’e tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur[7]. Zaten diğer kaynaklar yanında orfî hukukun temel kaynağını oluşturan orf ve adet[8] ile amme maslahatı şer’î hukukun kaynakları arasında yer almaktadır[9].

Şer’î ve orfî hukukun duzenledikleri alanları da kesin bir cizgi ile birbirinden ayırt etmek mumkun değildir. Cunku şer’î ve orfî hukuk tamamen farklı alanları duzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp, cok defa şekil ve muhteva acısından yanyana bulunmaktadırlar. MeselÂ, devlet başkanının mevcut şer’î hukumleri tedvin etmesi orfî hukuk olarak nitelendirilmektedir. Boyle bir durumda meydana getirilen hukumler şer’î, onlara verilen şekil ise orfî hukuk olarak isimlendirilir. Şer’î hukukun herhangi bir hukum vaz’ etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise, daha rahat bir ayrım yapılabileceği soylenebilir. Ancak bu ayrımın, belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hukumler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir. Cunku şer’î hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir. Az veya cok genel-ozel hukum şeklinde mutlaka bir kısım hukumler vaz’ etmiştir. Ancak, her hukuk dalında ilişkin hukumlerin yuzdesi farklıdır. MÂlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suc ve cezalarında orfî hukuk oranı yuzde doksanlara varırken, borclar ve aile hukuku alanında bu oran yuzde birlere kadar inmektedir.

2- Osmanlı’da Anayasa Hareketleri

İslam, belirli bir yonetim şekli ongormemiştir. Muhtemelen bu sebepten İslam tarihinde bugunku anlamı ile sistemli bir anayasa hazırlanmamıştır. Hz. Peygamber devrindeki Medine Anayasası olarak bilinen vesika da ceşitli sebeplerle kısa surede değerini yitirmiştir. Osmanlı devletinde de Fatih devrine kadar herhangi bir anayasa veya bu nitelikte bir belgeye ihtiyac duyulmamıştır. Bu sebeple Osmanlı hukuk tarihinde ilk yazılı anayasanın Fatih’in teşkilat kanunnamesi olduğu soylenebilir[10]. Ancak soz konusu kanun, yeni hukumlerden cok o zamana kadar fiilen yururlukte bulunan hususları yazılı hale getirmiştir. Bu husus kanunnamede “bu kanun atam, dedem kanunudur” şeklinde acıkca belirtilmektedir. Kanunnamenin muhtevasında divan-ı humayun ve saltanat başta olmak uzere devletin merkezi teşkilatı ve bunların işleyişi uzerinde durulmaktadır. Kanunnamede o devre kadar ki saltanat usulu sadece yazılı hale getirilmiş, devletin şeklinde herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Tartışmalı olmakla birlikte kamu duzeni icin padişahların kardeşlerini katledebilecekleri hukme bağlanmıştır. Divana bizzat padişahın başkanlık etmesi geleneği kaldırılmıştır. Diğer teşkilatlarda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Belirtmek gerekir ki gunumuz anayasaları ile mukayese edildiğinde eksik ve basit olduğu soylenebilir. Ancak hazırlandığı devir nazara alındığında onun anayasa niteliğinde bir kanun olduğu soylenebilir. Fatih’in soz konusu kanunnamesi uzerinde yapılan bir kısım değişikliklerle 1876 Kanun-ı EsÂsiye kadar yururlukte kalmıştır.

Ancak bu arada yine anayasal belge olarak nitelendirilebilecek Sened-i İttifak ve ozellikle Tanzimat Fermanı bulunmaktadır. 1808 tarihli Sened-i İttifak Anadolu ve Rumeli Ayanları ile II. Mahmut arasında imzalanmıştır. Bu belge ile devlete isyan eden Âyanlar resmen tanınmış ve padişahın yetkilerinde onemli olcude sınırlamalara gidilmiştir. Niteliği ve getirdiği hukumleri itibariyle onemli bir belge olsa da anayasal bir belge olduğu soylenemez.

3- Tanzimat Fermanı ve Getirdiği Yenilikler

Gulhane Hatt-ı HumÂyunu veya Tanzimat Fermanı olarak tarihe gecen ferman, 3 Kasım 1839 da Mustafa Reşit Paşa tarafından okunarak yururluğe girmiştir[11]. Soz konusu ferman, anayasal bir belge[12], insan hakları bildirisi[13], ferman veya sadece şartnÂme, yani egemenliği kullanmaya yetkili organın kendi yetkilerini kendisinin kısıtladığı bir tasarrufu olarak da nitelendirilmiştir[14]. Belirtmek gerekir ki, soz konusu belge, Osmanlı tarihinde zaman zaman rastladığımız fermandan başka bir şey değildir. Bugunku hukuk anlayışı ile ele alınırsa, sistemli bir anayasa olduğu soylenemez. Bununla birlikte getirdiği hukumler ve başlattığı devir acısından normal ferman ve anayasalardan farklı bir konuma sahiptir. Cunku o, Osmanlı Devletinde LÂle devri ile gayr-ı resmi olarak başlayan Batıya yonelişin resmen başlangıc belgesidir[15]. Gercekten Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Devletinin Batılılaşma yoluna girmesini sağlayacak kuruluşların temeli atılmıştır[16]. Butun alanlarla ilgili olarak kavanin-i cedide vaz’edileceği kabul edilmiştir. Gercekten de bu tarihten sonra ceza ve ticaret kanunları başta olmak uzere bir cok kanun Fransa’dan iktibas edilmiştir. Yani Tanzimat fermanı Osmanlı hukuk tarihinde iktibas hareketini başlatmıştır. Butun muesseselerde Batı esas alınarak değişikliklere gidilmiştir. Boylece Cumhuriyet devrinde yapılacak olan yeniliklerin bir coğunun temeli atılmıştır.

4- Kanun-ı EsÂsi Ya da Birinci Meşrutiyet

Kabul etmek gerekir ki, Osmanlı hukuk tarihinde bugunku anlamı ile ilk yazılı anayasa 1876 tarihli Kanun-ı Esasidir. Soz konusu anayasa 1876 yılında II. Abdulhamid’in tahta cıkışı ve daha cok Mithat Paşanın gayretleri ile ilan edilmiştir. O devirde devletin icerisinde bulunduğu dahili ve harici gailelerin giderilmesi amacıyla hazırlanmıştır. Ayrıca hazırlanmasında Tanzimat ve Islahat Fermanlarında olduğu gibi batının onemli olcude etkisi olmuştur.

Kanun-ı Esasi’ye gore, yurutme gorevi başta padişah olmak uzere bakanlar kuruluna, yasama gorevi ise ÂyÂn ve mebusan meclisine verilmiştir. Yargı alanında ise mahkemelerin bağımsızlığı hukme bağlanmış ve savcılık muessesesi kabul edilmiştir. Kanun-ı EsÂsî, kısa sure sonra II. Abdulhamid tarafından askıya alınmıştır. Boylece 33 yıl surecek olan II. Abdulhamid devri başlamıştır. 1876 anayasasında 1909 yılında onemli değişiklikler olmuş, mesela, hukumetin parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu benimsenmiştir ki, bu da en azından şeklen parlamenter hukumet sistemine bir geciş sayılabilir.

5- Osmanlı’da Yonetim

Osmanlı devletinin nev-i şahsına munhasır bir yonetim tarzına sahipti. Devletin başında Padişah vardı. Padişahlık babadan oğula gecmekteydi. Yasama yurutme ve yargı padişaha bağlıydı. Padişah hukuken sorumsuzdu. Ancak Osmanlı devletinde ulema-vukela ve askeri sınıf genelde bir muhalefet partisi gibi calışıyordu. Padişah sorumsuz gibi gorunmekle birlikte ulemadan fetva ve vukelanın (vekiller=bakan ve diğer burokratlar) desteğini alan askerler padişahlardan birini indirip diğerini tahta oturtabiliyorlardı. Bu kurumlar birbiri ile uyumlu calıştığı donemlerde devlet yukselmiş, aralarındaki uyum bozulunca devlet cokmeye başlamış ve nihayet bu ilişki kopunca devlet de yıkılmıştı.

Padişahın devlet işlerini yuruten yardımcısı sadrazam, butun işlemlerinin İslam hukukuna uygunluğunu denetleyen yardımcısı ise şeyhulislamdı. Orfi hukuk ile ilgili yargı yetkisini sadrazama, şer’î hukuk ile ilgili yargılama yetkisini ise, kazasker ve divanlara bırakmıştı. Taşrada ise kadılar her iki gorevi birlikte yurutmekteydiler. Merkezde devlet işlerinin halledildiği en onemli yer şuphesiz Divan-ı Humayun idi. Fatih devrine kadar padişahlar divana bizzat başkanlık etmiş, bu tarihten sonra yerlerini sadrazama bırakmışlardır.

Taşra teşkilatına gelince Osmanlı devleti federal bir yapı gorunumundeydi. Ulke eyaletlere, eyaletler sancaklara, sancaklar da kazalara bolunmuştu. Eyaletlerin başında beylerbeyi, sancakların başında sancakbeyi, kazaların başında ise aynı zamanda hakimlik, noterlik ve belediye başkanlığı da yapan kadılar bulunurdu.

XVIII. yuzyılın başlarından itibaren başlayan batılılaşma veya diğer adı ile “Lale Devri” ekonomik, sosyal, kulturel alanlarda kısmen dahi olsa ilerleme olmasına rağmen hukuki alanda herhangi bir değişiklik ve yenilik olmamıştı[17]. Devlet, nufuzunu kotuye kullandığından ve saldığı ağır vergilerden dolayı, idareye karşı genel bir hoşnutsuzluğun doğmasına sebep olmuştu. Bunu fırsat bilen bazı kişiler devlete karşı başkaldırmaya başlamışlardı. Bir kısım ÂyÂn eyaletlerde idareyi ellerine gecirmeye başlamışlardı. Bu hal merkezi otoritenin zayıflamasına neden oldu. III. Selim ile başlayan NizÂm-ı Cedid hareketi, idari, mali, iktisadi, askeri, ictimai ve hemen her alanda buyuk yenilikler ongoren bir program idi. Kısmen dahi olsa bu program uygulamaya konuldu[18]. III. Selim’den kısa bir sure sonra tahta gecen II. Mahmut yarım kalan programı daha da genişleterek uygulamaya calıştı. O zamana kadar bir cok padişahın kaldırmaya teşebbus edemediği, teşebbus edenlerin de canından ve makamından olduğu yeniceriliği kaldırdı. Hemen ardından Divan-ı Humayuna geniş yetkiler verdiğini, adlî, idari, mali ve diğer hususlarda alınacak kararların kendisi tarafından kabul edileceğini beyan etti. Devletin hemen hemen butun alanlarında yenilikler getirmeye calıştı. Vergilerin tarh ve toplanmasında Avrupa devletlerinin usulunden yararlanıldı. Divan-ı Humayun teşkilatı tamamen değiştirildi. Avrupa'da olduğu gibi “Bakanlıklar” kuruldu. Meclis-i VÂlÂy-ı AhkÂm-ı Adliye ismi ile bir meclis oluşturuldu.

6- Ceza Hukuku

Osmanlı devletinde suc ve cezalar had kısas ve ta’zir olmak uzere uc kısma ayrılıyordu. Bunlardan had ve kısas fıkıh kitaplarında yer alıyor, ta’zir suc ve cezaları ise kanunnamelerle duzenleniyordu. Hatta Osmanlı kanunnamelerinde en cok yer verilen hususun, ta’zir suc ve cezaları olduğu soylenebilir. Tanzimat Fermanından sonra 1840 ve 1851 tarihli Ceza Kanunnameleri[19] hazırlanmıştır. Soz konusu tamamen Fransız kanunlarından tercumedir. Ta’zir suc ve cezaları ile ilgili olduğu icin yine de şer’î hukukun dışına cıkıldığı soylenemez[20]. Bu kanunnamenin ilanından sonra ulkenin her vilayetinde oluşturulan meclislere bağlı sorgu hakimleri aracılığı ile zanlıların sorgusu yapılarak işkence ile sucu itiraf ettirme gibi metotlar tamamen yasaklanmıştır.

7- Osmanlı Medeni Kanunu Ya da Mecelle

Osmanlı devletinde fıkıh kuralları gecerli olduğu icin ayrı bir medeni kanun olmayıp fıkıh kitapları mahkemelerde uygulanıyordu. Ozellikle şeyhulislamların verdiği fetvalar mahkemelerin işlerini oldukca kolaylaştırmıştır. Tanzimat fermanından sonra Osmanlı devletinin bir medeni kanunun olması ve bunun da ozellikle Fransa’dan alınması icin buyuk gayret gosterilmiştir. Devrin ileri gelenleri arasındaki anlaşmazlıklar sonucunda bu başarılamamış ve 1868 yılında yine fıkıh kitaplarına dayanan Mecelle vucuda getirilmeye başlanmıştır. Mecelle[21], 1868-1876 tarihleri arasında kitaplar şeklinde hazırlanmıştı. Tamamı 1851 madde olup, akitlere, haksız fiillere, bir kısım şahsın hukukuna, bir kısım ayni haklara ve bir kısım da hukuk muhakemeleri usulune ait olmak uzere ceşitli hukumlere yer verilmişti. Mecelleyi hazırlayan kurul aslında 16. kitaptan sonra dağılmamış, aile, miras, vasiyet, vesayet, vakıf gibi hususları hazırlamaya devam etmiştir[22]. Ancak bu hususlar kanunlaşamadan ilgili komisyonun calışmaları tatil edilmiştir.

Kanun tekniği ve tasnif bakımından o devirdeki batı mevzuatına, mesela Fransa veya Avusturya medeni kanununa nazaran geri olmakla birlikte, kendisinden onceki Osmanlı mevzuatına nazaran terakki etmiş bir sistematiğe sahiptir. Daha da onemlisi dağınık bir halde bulunan fıkıh hukumlerini bir sisteme bağlı olarak bir araya getirmesi acısından buyuk bir yenilik ve ilerilik arz eder[23]. Mecellenin hazırlandığı devri de goz onune almak gerekir. Yetkin hukukcuların yetişmediği bir donemde ve hukukcu olmayan uyelerden kurulmuş olan ticaret ve nizamiye mahkemelerinde de uygulanmak uzere hazırlanmıştır. Bu nedenle tekrar, tarif ve mukaddimelerle onlara bir nevi hukuk kitabı vazifesi gormeyi de ustlenmiştir. Medeni kanun sistematiğine bağlı olarak değil de, o devirde acilen ihtiyac gorulen kısımlarına oncelik verilerek hazırlanmıştır[24]. Ayrıca Mecellenin zamanına gore, sade, basit anlaşılır ve hukuki bir dil ile yazıldığı soylenebilir[25].

8- Mecelle Uzerinde Değişiklik Calışmaları

Mecelle, aile ve miras başta olmak uzere normal bir medeni kanunda bulunması gereken hususları icermiyordu. Bu sebeple İkinci Meşrutiyetten sonra Mecelleyi bir medeni kanun olarak tamamlamak uzere ceşitli komisyonlar kurulmuştur. Bunlardan sadece aile hukukunu tanzim eden Hukuk-ı Aile KararnÂmesi yururluğe girmiştir[26]. Soz konusu kararname, Musluman, Hıristiyan ve Yahudi aile hukuklarını tanzim etmiştir. Muslumanlar tarafından dort mezhebi birleştirdiği (telfik) azınlıklar tarafından da aile hukuku ile ilgili yetkileri ellerinden alarak şer’iye mahkemelerine verdiği icin eleştirilmiştir. Bu sebeple iki yıldan daha az bir sure yururlukte kalabilmiştir.

1916 yılında kurulup alt komisyonları aracılığı ile uzun sure calışmalar yapan Kanun-ı Medeni Komisyonundan beklenen sonuc elde edilemeyince 1923 yılında isimleri değiştirilerek ve gorev alanları yeniden belirlenerek yeni komisyonlar oluşturulmuştur. Ne var ki, komisyonların calışmalarından kayda değer bir netice elde edilememiştir.

9- Osmanlı’da Adalet ve Yargı Sistemi

Osmanlı devletinde her vilayet, sancak ve kazada ihtiyac dairesinde bir veya bir kac hakim bulunurdu. Tek hakimin gorev yaptığı bu usule şer‘iye mahkemeleri denirdi. Tanzimat’tan once Osmanlı devletinde şer’iye mahkemeleri, Cemaat mahkemeleri ve konsolosluk mahkemeleri olmak uzere uc ceşit mahkeme vardı. Musluman halk arasında cıkan her turlu anlaşmazlıklar ile Osmanlı teb’ası ile yabancı devletler teb’ası arasında meydana gelen medeni hukukla ilgili olmayan anlaşmazlıklara şer’iye mahkemelerinde bakılırdı. Bunlar tek hakimle il ve ilcelerde yargı gorevini yerine getirirlerdi. Cemaat mahkemeleri, Osmanlı devletinin Musluman olmayan halkının din ve mezhep yonunden bağlı bulundukları cemaatların mahkemeleri idi. Bunlar kendi cemaatlarına bağlı kimseler arasında cıkan medeni hukuka ilişkin anlaşmazlıkları kendi orf ve adetlerine gore cozumlerlerdi. Konsolosluk mahkemeleri ise, kapitulasyonlardan faydalanan yabancı devletlere mensup kimseler arasında cıkan anlaşmazlıklara bakıyorlardı.

Osmanlı adliye teşkilatında, başka bir ifade ile şer’iye mahkemelerinde, yargılamada cabukluk ve ucuzluk en belirgin ozellik olarak goze carpmaktadır. Hukmun sebebi ve şartları tamamıyla bulunduktan sonra hakimin hukum vermeyi geriye bırakması mumkun değildi[27]. Aksi takdirde gorevinden alınması soz konusu olabilirdi. Cunku geciken adaletin zulum olduğu kabul edilmekteydi[28]. Hakim, hukmunu ancak tarafların sulh olmalarından umitli olduğu veya yeteri kadar araştırma yapamayıp kendisinde karar verecek kanaat hakim olmadığı zamanlarda geciktirebilirdi. Yargılama basitlik, ucuzluk ve cabukluk ilkelerine dayanmaktaydı. Yabancı yazarlar ozellikle bu konu uzerinde dururken, dunyada sulh ve ceza mahkemelerinin bu derece hızla sonuclandığı başka bir ulkenin olmadığını, bu tur davaların Osmanlıda ancak uc-dort gun surduğunu belirtmektedirler[29]. Aynı şekilde muhakemenin hızlılığı kadar hakimlerin tarafsızlığı da dikkat cekicidir. Din ayrımı yapılmaksızın Musluman, Hıristiyan veya Yahudi herkes gerceği mudafaa etmek icin bir avukatın guzel konuşmasına ihtiyac duyulmaksızın davalarını bu hakimlere izah edebiliyorlardı[30].

Bununla birlikte yargılama esnasında hakikatin araştırılmasına azami dikkat gosteriliyordu. Hakim, gerekirse bilirkişilerin ve muftunun yardımını isteyebilirdi. Bilirkişiler aynı yerde ise sozlu, başka yerde iseler yazılı olarak goruşlerini bildirebilirlerdi. Hakim bilirkişiye gitmek zorunda olmadığı gibi bilirkişilerin verdiği bilgilerle de bağlı değildi. Kendi kanaatine gore hukum verirdi[31].

Hakim davalara bakarken sıra takip ederdi. Ancak acele gorulmesi gereken veya uzaktan gelen kişilerin davalarına oncelik verebilirdi. Yargılamalar aleni idi. Bir başka ifadeyle, yargılamada bulunup yargılamayı dinlemek isteyenler bundan men edilemezdi. Hakim yargılama esnasında ozellikle alim kişileri bulundurup bunlarla istişare edebilirdi. Ayrıca hakimin yalnız bulunması onu ruşvet vb. tohmetlere maruz bırakabilirdi. Bu sebeple muhakemenin yapılış tarzını gozetlemekle yukumlu şuhûd’ul-hÂl adını taşıyan muderris, ayan gibi şehrin ileri gelenlerinden secilen beş-altı kişilik bir grup her zaman mahkemelerde bulunurdu. Hakim davaya bakarken bu kişilere danışır, ozellikle hukukun orfî yonleri ve mahallî adetler konusunda bu kişiler hakime yardımcı olurlardı[32]. Ayrıca muftuler her ne kadar adalet dağıtanlar arasında olmasalar da, verdikleri fetvalar ile, davaların mahkemeye gelmeden halledilmesini sağlıyorlardı. Boylece hakimlerin işlerini kolaylaştırıyor, ve boylece, davaların yığılmasını ve adaletin gecikmesinin onune gecilmiş oluyordu.

Hakim, yargılama devam ederken, hukumden once kanaatini acıklayamazdı. Hukum anlatıldıktan sonra gerekcesi yazılır ve taraflara birer nushası verilirdi[33].

Osmanlı mahkemelerinde idarî-hukukî ayrımı olmadığı gibi medenî-ceza ayrımı da yoktu. Sadece Tanzimat’tan once askerî ve adlî mahkeme ayrımı vardı[34]. Tanzimat’tan sonra, ise askerlerin ozel hukuka ilişkin işlerine de adlî mahkemelerde bakılmaya başlanmıştı[34]. Tek hakimin gorev yaptığı mahkemelerde hakim, onune gelen her turlu davayı karara bağlardı. Hatta gunumuzdeki belediye başkanının bazı işleri ile noterlik işleri ile dahi hakimler ilgilenirdi[35]. Osmanlı devletinde hakim olabilmek icin, yerli yerinde hukum verebilen, anlayışı kuvvetli, durust ve guvenilir, şahsiyet sahibi, sağlam iradeli, hukuki meselelere ve yargılama usulune vakıf ve davaları İslam hukukuna gore cozebilecek ilmi yeterliliğe sahip olması gerekirdi[36]. Hakimler bulundukları yerde adaletin temsilcisi olduklarından devletin siyasi ve idari meselelerine karışmazlardı[37]. Osmanlı devletinde genel olarak hakimlerin bağımsız ve oldukları soylenebilir. Nitekim Fatih’in bir ustabaşı ile aralarındaki davada hakim Fatih’in aleyhine karar verebilmiştir[38]. Şuphesiz Osmanlı devletinin son devirlerine kadar ki huzur ve sukunu, hukuka hakkıyla riayet eden, hatır ve gonule bakmadan hicbir makamın tesir ve nufuzuna kapılmayan, padişahın hukuka aykırı emirlerine itaat etmeyen hakimlerin varlığı sayesinde olmuştur[39].

Osmanlı yargı sisteminin genel olarak tek dereceli olduğu soylenebilir. Bununla birlikte devletin herhangi bir yerinde haksızlığa uğrayan veya mahalli hakimlerin vermiş olduğu kararların hukuka veya orfe aykırı olduğunu iddia edenler, valilerden veya askeri sınıftan şikayeti olan herkes ırk, dil, din, sınıf ve cinsiyet ayrımı gozetmeksizin DivÂn-ı HumÂyûn’a başvurabilirlerdi[40]. Divan-ı Humayun her ne kadar bir yurutme organı gibi gorev yapsa da, aynı zamanda burada yargılama da yapıldığını belirtmek gerekir. Hakimin kararı hukuka uygun ise onanır, değil ise yeniden ilgili mahkemeye gonderilerek davaya tekrar bakılması sağlanırdı.

10- Yargı sisteminde dualizm devri

Tanzimat’tan once ceza, ticaret ve hukuka ilişkin her turlu davaya şer’iye mahkemelerinde bakıldığını yukarıda ifade etmiştik. Tanzimat'tan once Osmanlı devletinde yargı gucunu tek başına elinde bulunduran şer’iye mahkemeleri başka bir ifade ile hakimlerin bu yetkileri XIX. yuzyılın ilk yarısından itibaren azalmaya başlamıştır. Daha Tanzimat’ın ilanından bir yıl sonra Meclis-i Ticaretin kurulması ile ticarete ilişkin yetkileri kısılmış, fakat tamamen ellerinden alınmamıştır. Yine aynı yıl cıkarılan ceza kanunnamesi ile cezaya ilişkin yetkilerinde de onemli kısıtlamalar olmuştur. İdari yargıya ilişkin olarak da Tanzimat’ın ilanından once 1837 de kurulan Meclis-i Valay-ı Ahkam-ı Adliye ile zaten bu yetkileri ellerinden alınmıştı. Ayrıca hakimlerin yerel yonetim yetkileri tamamen kaldırılmıştır[41]. Boylece daha Tanzimat fermanı ilan edilmeden Osmanlı yargı sisteminde dualizm (ikilik) devri başlamıştı. Tanzimat’tan sonra bu dualizm daha da yaygın hale getirilmiş, şer’iye mahkemelerinin gorevleri İslam ozel hukukunun şahıs, borclar, eşya ve aile hukukuyla sınırlandırılmıştır.

Yine 1837 yılında İstanbul Hakiminin makamı BÂb-ı Meşihatdeki boş odalara taşınarak ilk kez resmi bir mahkeme binasında yargı gorevi yerine getirilmeye başlanmıştır. Aynı yıl kazaskerlikler birer mahkeme olarak BÂb-ı Meşihate nakledilerek butun hakimler doğrudan şeyhulislama bağlanmıştır. 1838 de hakimlerin yetkilerini kotuye kullanmalarını onlemek ve mevcut usulsuzlukleri ortadan kaldırmak amacıyla Tarik-i İlmîye Dair Ceza Kanunname-i Humayunu yururluğe konmuştur[42]. 1916 tarihinde kazaskerlik ve evkaf mahkemeleri de dahil olmak uzere butun şer‘iye mahkemeleri Adliye Nezaretine bağlanmış ve Temyiz mahkemesinde şer‘iye adıyla bir daire teşkil olunmuştu[43]. 1919 yılında tekrar şeyhulislamlığa bağlanan şer‘iye mahkemeleri 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer‘iye Kararnamesi ile sağlıklı bir yapıya kavuşturulmuştu. 1924 tarihli MehÂkim-i Şer‘iyenin İlgasına ve MehÂkim Teşkilatına Ait Ahkam-ı Muaddil Kanun ile bu mahkemelere son verilmiştir[44].

1860 ’da ilk Nizamiye Mahkemesi olarak kabul edilen ticaret mahkemesinin kurulması, 1868 de Divan-ı Ahkam-ı Adliye ve Şuray-ı Devlet ismiyle iki yuksek mahkeme oluşturulması[45] ve nihayet 1870 tarihli bir nizamname nizamiye mahkemelerinin yurt capına yayılması ile Osmanlı adliye teşkilatında dualizm dana da yaygın hale getirilmiştir[46].

Bu mahkemeler şer‘iye mahkemelerinin yanında ikinci bir mahkeme olarak kurulmuş ve gorevleri belirlenmiştir. Buna gore aile, miras, vakıf, şahsa karşı işlenen suclar ve cezaları gibi hukuk-ı şahsiye davalarına şer’iye mahkemelerinde bakılmaya devam edilecek, unların dışında kalan hukuki anlaşmazlıklara ise, Divan-ı Ahkam-ı Adliye’de bakılacaktı. Divan-ı Ahkam-ı Adliye hukuk ve ceza olmak uzere iki kısımdan oluşuyordu. Her bir daire en az beş, en cok on uyeden oluşacaktı. Bu yuksek mahkeme, şer‘iye mahkemelerinde yurutulen şer‘i haklar, gayr-ı muslimlere ait ozel davalar ve ozel meclislerce gorulen ticaret davaları dışında her ceşit ceza ve hukuk davalarına re’sen veya istinaf yolu ile bakabilecekti. Bir sure sonra Divan-ı Ahkam-ı Adliye, Adalet Bakanlığına cevrilerek başına da bu kurulun başkanı olan Ahmet Cevdet Paşa getirilmiştir[47].

Yargı sistemindeki bu değişikliklere rağmen, henuz bir usul kanunu yoktu. Mecelle’yi hazırlayan kurul 301 maddelik bir usul kanun tasarısı hazırlayarak Şuray-ı Devlet’e incelenmek uzere gondermişti. Burada incelendikten sonra Meclis-i Mebusan’a gonderilmiş olan kanun, harpler ve diğer siyasi sebeplerle goruşulemedi. Bu sırada Adalet Bakanı olan Said Paşa, medeni yargıdaki bu boşluğu doldurmak icin, daha once tercume edilmiş ve Şuray-ı Devlette goruşulmuş olan Fransa’nın usul kanununu, Kanun-ı Esasinin verdiği yetkiye dayanarak muvakkat kanun olarak 1880 tarihinde Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu[48] ismi ile yururluğe koydu[49]. Bu muvakkat kanun daha sonra bir kısım tadillerle Cumhuriyet devrine kadar yururlukte kalmıştır.

11- Yargıtay ve Danıştay’ın Doğuşu

Gercekten ilk olarak 1837 tarihinde Meclis-i Valay-ı Ahkam-ı Adliye bağımsız bir yuksek mahkeme olarak Osmanlı adliye teşkilatına girmiştir[50]. Ancak bu bağımsız mahkeme sadece adli bir mahkeme olmayıp aynı zamanda kanun ve nizamnameleri hazırlayan bir danışma kurulu ve idari mahkeme[51] olarak ta gorev yapmak uzere kurulmuştu. Gorulduğu uzere yine karmaşık bir yapıya sahiptir. Kanun ve nizamnameleri hazırlama yetkisi 1854 Meclis-i Ali-i Tanzimat’a devredilen bu meclis, daha sonra Meclis-i Ahkam-ı Adliye ismi ile tekrar birleştirilerek yine idari ve adli yargı alanında yuksek mahkeme olarak gorevini surdurmeye devam etmişlerdir.

Adli yargı ile idari yargının birbirinden ayrılışı başka bir ifade ile adli ve idari yuksek mahkemelerin tam olarak kuruluşu 1868 tarihinde olmuştur. Gercekten 1868 de Meclis-i Ahkam-ı Adliyenin ikiye bolunerek Divan-ı Ahkam-ı Adliye ve Şuray-ı Devlet ismiyle iki yuksek mahkemenin oluşturulması bugunku Yargıtay ve Danıştay’ın kesin şekilde kuruluşu olmuştur[52].

B- CUMHURİYETTEN SONRA HUKUK, ADALET VE YARGI

1- Anayasa ve Yonetim

Cumhuriyet 29 Ekim 1923 de ilan edildiğinde yeni Turk Devleti tarafından 20 Ocak 1921 tarihinde ilan edilen Teşkilat-ı EsÂsiye yururlukte bulunuyordu. Soz konusu kanun, I. TBMM’nin varlığını yasal hale getirmek ve yeni devletin dayandığı temel ilkeleri belirlemek amacı ile ilan edilmişti. 23 maddelik kısa bir kanun olmasına rağmen, Osmanlı-Turk Anayasa tarihinin en demokratik Anayasası olarak tarihe gecmiş olan Teşkilat-ı EsÂsiye, Kanun-ı Esasiyi de yururlukten kaldırmamıştı. Bu sebeple her iki anayasa birlikte yururlukte bulunuyordu. Teşkilat-ı EsÂsiye, yeni bir devletin hukuken ve siyaseten kuruluşunu; saltanatın Osmanlı soyundan Turk ulusuna gectiğini; gucler birliği sistemini benimsemiştir. Bir uyum anayasası olduğu icin kısa, devletin şeklini ve dinini belirtmeyen, demokratik ve ihtilalci bir yapıya sahipti.

23 Nisan 1920’de kurulan yeni Turkiye Devleti, ulusal egemenlik ilkesine dayanmasına rağmen, kamuoyunun hazır olmayışı ve tum guclerin bağımsızlık hedefinde birleşmesi icin saltanata dokunulmamış fakat devlet başkanlığı makamı boş bırakılmıştı. 1 Kasım 1922 tarihinde saltanat ve halifelik birbirinden ayrılarak saltanat kaldırılmıştır. Boylece 1299 tarihinden 1523 yılına kadar sadece saltanat, bu tarihten itibaren de hem halife hem de saltanat sıfatını taşıyan Osmanoğulları bu tarihten sonra sadece halife sıfatını taşıyabileceklerdi. Esasen bu sıfat da kaldırılacaktı, (nitekim kısa sure sonra kaldırılmıştır) fakat kamuoyunun tepkisinden cekinildiği icin boyle bir yol izlenmişti.

Yeni kurulan Turk Devleti, ulusal egemenlik ilkesine dayanmasına rağmen, kamuoyunun hazır olmayışı ve tum guclerin bağımsızlık hedefinde birleşmesi icin Cumhuriyeti de ilan etmemişti. 29 Ekim 1923 tarihine gelindiğinde ulusal egemenlik kavramının resmileştirilmesi icin 27 Ekim hukumet krizi bahane edilerek meclise sunulan bir anayasa değişikliği ile Cumhuriyet ilan edilmiştir. Cumhurbaşkanlığına Mustafa Kemal getirilmiştir. Cumhuriyetin ilanı ile; a) devlet rejiminin ismi konmuştur, b) devlet başkanlığı sorunu cozulmuş, c) meclisin sectiği hukumet sistemi kaldırılıp, kabine sistemi getirilmiş, d) rejim tartışmaları hafiflemiş ve inkılapların yapılabilmesi icin ortam hazır hale getirilmişti.

Devlet yonetiminin tek organda toplanması amacıyla padişahın halife sıfatı ile elinde bulundurduğu “şeriat hukumlerinin yururluğunu sağlama” gorevi 1921 anayasası ile TBMM’ne verilmişti. Boylece 21 anayasası ile padişah ve halife siyasî, dinî ve hukukî yetkilerden yoksun bırakılmıştı. Saltanatın kaldırılması ile siyasî gucunu kaybetmesine rağmen yine de geleneksel olarak devletin başı sayılan halifenin Cumhurbaşkanı ile birlikte gorev yapması duşunulemezdi. Bu sebeple 3 Mart 1924’de cıkarılan bir kanun ile halifelik kaldırılmış ve gelecekte saltanat ve halifelik iddiasında bulunmamaları icin Osmanoğulları yurt dışına cıkarılmışlardır.

Cumhuriyetin ilan edilmesi ve halifeliğin kaldırılmasından sonra yeni devletin ihtiyaclarını butun yonlerden karşılayacak bir anayasanın yapılması zarureti ortaya cıkmıştı. Bu sebeple 20 Nisan 1924 tarihinde Cumhuriyet devrinin ilk anayasası kabul edilmiştir.

24 Anayasası temel ozellikleri itibariyle 21 Anayasanın geliştirilmiş şeklidir. Kanun-ı EsÂsi’yi yururlukten kaldırmıştır. Devletin şekli, hukumet sistemi ve diğer kurum ve kuruluşları tanzimi ile yeni kurulan devletin ihtiyaclarını karşılayacak niteliktedir. 21 Anayasasında, din ve devlet işlerinin TBMM tarafından yurutuleceği kabul edilmiş, 24 Anayasasında da devletin dini İslam olarak belirtilmiştir. 1928 yılında soz konusu madde anayasadan cıkartılmış ve 1937 yılında da diğer Ataturk ilkeleri ile birlikte laiklik ilkesi de Anayasaya girmiştir.

1960 ihtilalinden sonra 1962, 1980 ihtilalinden sonra da 1982 Anayasaları hazırlanmıştır. Her iki Anayasa da birkac istisna dışında 24 anayasasının genişletilmiş şeklinden ibaret olduğu soylenebilir. Ozellikle ihtilallerden sonra yapılmış olmaları, buna bağlı olarak ciddi tahlil ve tenkitlere tabi tutulmadan kabul edilmeleri nedeniyle Sosyal Sozleşmeyi tam olarak yansıtmadıkları uzerinde durulmaktadır. Başka bir ifade ile Cumhuriyetin ilanından bu yana anayasa tartışmaları devamlı gundemde kalmıştır. Halen de gundemde kalmaya devam etmektedir. Son zamanlardaki başkanlık sistemine gecilmesi hususundaki tartışmaların da bunda etkisi buyuktur. Şurasını unutmamak gerekir ki, en iyi kanunlar kotu uygulayıcılar elinde en kotu kanunlar; en kotu kanunlar da iyi uygulayıcılar elinde en guzel kanunlardır. Kanunlar ozellikle Anayasalar soyut bicimde hazırlandıkları icin yorumu tamamen uygulayıcılara bırakılmaktadır. Bu sebeple Anayasalara değil, insana yatırım yapmamız gerektiği soylenebilir.

2- Medeni Hukuk

Cumhuriyetin kurulması ile yonetim şekli kadar onemli olan bir başka husus da medeni hukuk alanında yapılan devrimlerdir. Başka bir ifade ile İsvicre Medeni Kanunun iktibas edilerek yururluğe konmasıdır. Gercekten Tanzimat fermanından sonra bircok fikir ve devlet adamının Fransız Medeni Kanunun iktibas edilmesi hususundaki gayretleri netice vermemişti. Yukarıda da ifade edildiği uzere 1868-76 yılları arasında hazırlanıp yururluğe konun Mecelle, yururlukte bulunuyordu. Cumhuriyet ilan edildikten sonra o anda Mecelleyi tadil icin calışan Ukûd ve VÂcibÂt Komisyonu ile AhkÂm-ı Şahsiye Komisyonu uyelerinin gorevlerine son verilerek yerlerine yeni uyeler atamakla işe başlanmıştır. Konu ile ilgili talimata gore, yapılacak kanunların tamamen asrî bir devlet mefhumuna ve temel esaslarına azÂmî olcude uygun olması ve memleketin ihtiyacları nazara alınmalıydı. Bu maksada ulaşmak icin gerek yururlukteki mevzuattan gerekse yuksek medeniyeti temsil eden batı milletleri eser ve kanunlarından gereken butun esaslar alınmalıydı[53].

Aradan gecen iki yıldan fazla zamana rağmen istenen medeni kanun bir turlu ortaya konulamamıştı. Bu durum, yeni bir kanun yapmaktansa Batı kanunlarından birisini tercume suretiyle almak duşuncesini yeniden guclendirdi. Ancak bunu gercekleştirmek icin her şeyden once Batı hukukunu bilen kimselere ihtiyac vardı. Bu ihtiyacı karşılamak amacıyla Avrupa’ya oğrenciler gonderilmeye başlandı. Bu oğrenciler yurda donunce Almanya, Fransa ve İtalya gibi devletlerin hukuk ve kanunları ile ilgili yazılar yayınlamaya başladılar[54]. Bu yazılarla Batı hukukunun kabulu yolunda onemli adımların atılmasına yardımcı oldular[55]. Bir yandan da Batılı devletlerin medeni kanunları, tercume edilerek yayınlanmaya başlanmıştı[56].

Esasen yeni kurulan Turk Devletinin kararı, Batı medeniyetini kayıtsız ve şartsız kendisine mal etmekti[57]. Medeniyet bir butun olduğu icin ya tamamen alınmalı ya da hic alınmamalıydı[58]. Yonetim alanında batı medeniyetinin esasları benimsendiğine gore bir birlik teşkil etmesi icin hukuk sistemlerinin de kayıtsız ve şartsız alınması gerekiyordu[59]. Ayrıca Lozan anlaşmasının 42’nci maddesi ile Turkiye’deki azınlıklara, aile ve şahsın hukukunu kendi orf ve adetlerine gore belirleme imkanı sağlanmıştı. Bu amacı gercekleştirmek uzere azınlık gruplarının temsilcilerinden oluşacak bir komisyon kurulacaktı. Lozan anlaşması yururluğe girince bu komisyonlar kurulmuş ve calışmalarına başlamışlardı. Ancak birden fazla hukukun aynı anda ulkede yururlukte bulunmasının bir kısım sakıncaları vardı. Yuzyıllar suren kapitulasyonlar kaldırılmıştı ancak yeni kapitulasyonlara kapılar acılmıştı. Azınlıklar şer’iye mahkemelerine gitmiyor, şer’î hukukun kendilerine tatbik edilmesine razı olmuyorlardı. İşte bu sebeplerle ulkede butun vatandaşlara uygulanacak bir kanun, İsvicre Medeni ve Borclar Kanunu iktibas edilmiş ve Mecelle yururlukten kaldırılmıştı. Soz konusu kanunun iktibası ile ulkemizde bulunan azınlıklar kendileri icin artık ayrı hukumler koymaya gerek kalmadığını, Lozan anlaşması ile getirilen istisnai durumun korunmasında bir yarar gormediklerini, yeni kabul edilmiş olan medeni kanunun kendilerine de uygulanmasını isteyerek bu konu ile ilgili calışmalar yapmak uzere kurmuş oldukları komisyonları lağvetmişlerdir[60].

3- Neden İsvicre Medeni Kanunu?

Tanzimat’tan sonra devamlı gundeme gelen Fransız medeni kanunu yerine İsvicre Medeni Kanunun alınması o devirde de bir cok kimseyi şaşırtmıştır. İsvicre Medeni Kanunun tercihi icin şu sebepler ileri surulmuştur:

a) İsvicre’de okuyan hukukcuların Turkiye’de işbaşına gelmesi, b) İsvicre Medeni Kanununun basit ve acık oluşu, c) kadın-erkek eşitliğine dayanan aile hukukunu guzel tanzim etmiş olması, d) hakimlere geniş takdir yetkisi vermesi, e) Fransız medeni kanunun biraz eskimiş ve ihtilal sonrası yapıldığı icin Napolyon’un baskıcı izlerini taşıması, buna mukabil İsvicre Medeni Kanununun daha yenilikci ve demokratik olması.

4- Medeni Kanunun Getirdiği Yenilikler

Her şeyden once medeni hukuk alanını laikleştirmiş, yani din temellerinden cıkartıp, akli temeller uzerine oturtmuştur. Din ayrımı gozetilmeksizin butun vatandaşlara uygulanmayı getirmiştir. Bunlardan başka medeni kanun daha cok kadınlarla ilgili getirdiği hukumlerle dikkat cekmektedir. Gercekten eski hukuka gore, kız ve erkek kardeşler birlikte mirascı oldukları zaman ikili birli paylaşıyorlardı. Medeni kanun bu durumu kaldırarak kız-erkek eşit miras hakkı getirmiştir. Mahkemelerde ceza hukuku ile ilgili hususlarda iki kadının şahitliği bir erkeğe denk kabul ediliyordu. Medeni kanun bu hususta da kadın ile erkeği aynı duruma getirmiştir. Evlenme ve boşanmada belirli şartlar getirmiş, ozellikle erkeğin tek taraflı boşamasını kaldırarak boşanmayı hakimin takdirine bırakmıştır. Eski hukukun erkeğe tanıdığı dorde kadar evlenme hakkını ortadan kaldırarak sadece bir kadınla evlenmeye izin vermiştir. İmam nikahı olarak bilinen dini nikahı kabul etmemiş, nikah akti yapma yetkisini belediyelere vermiştir.

Cumhuriyetin ilanında sonra kadınlar medeni kanun ile bu hakları, yonetim alanında da 1930 yılında belediye secimlerine katılma, 1934 yılında da milletvekili secilebilme haklarını elde etmişlerdir.
5- Yargı ve Adalet

Cumhuriyet donemi yargı sisteminin temelleri Tanzimat fermanının ilanı ile atılmaya başlanmıştır. Gercekten Cumhuriyet devrine gelindiğinde sadece medeni hukukun belirli alanlarına bakmakla gorevli şer’iye mahkemelerinin kaldırılması yeterli olacaktır. Nitekim oyle de yapılmış laik hukuka gecilmesi amaclandığı icin İslam hukukuna gore yargılama yapan şer’iye mahkemeleri kaldırılmıştır. Tanzimat fermanının ilanı ile kurulmaya başlayan nizamiye mahkemelerinin gelişmiş şekli olan gunumuz yargı sistemine gecilmiştir. Bu sebeple burada anlatılacak olanlar yukarıda Tanzimat devri gelişmelerinin neredeyse tekrarı niteliğindedir. Gercekten yargı idari ve adli olmak uzere oncelikle ikiye ayrılmış (1868), idari mahkemelerin idarenin işlem ve eylemlerini, adli mahkemeler de kişilerin birbirleri ile olan anlaşmazlıklarını cozmekle gorevlendirilmişlerdir. Batıdan iktibas edilen kanunlarla hakimlere daha fazla takdir yetkisi verilmiştir. Hakimlerin bağımsızlığı anayasalarla teminat altına alınmıştır. Yani hakimlerin kararlarına yasama, yurutme veya yargı’dan bir etki soz konusu olamayacaktır. Ne var ki, teoride boyle olmasına rağmen fiilyata yansımadığı yargı mercilerinin en ust kademesindeki kişiler tarafından ifade edilmektedir.

Yine teorik acıdan yargıda ucuzluk, basitlik ve cabukluk ilkeleri vardır. Ancak bunun tatbikata yansımasında buyuk sıkıntılar cekildiği de bir gercektir. Yeteri kadar yargı gorevlisi alınamaması, teşkilatlanmadaki dengesizlik ve burokrasi, iş yukunu artırmakta ve boylece ceyrek hatta yarım yuzyıl suren davalar soz konusu olabilmektedir.
Sonuc ve Değerlendirme

Cumhuriyetin ilanından sonra gercekleştirilen devrimler icerisinde şuphesiz en onemli olanı hukuk devrimidir. İslam hukukunun hakim olduğu Osmanlı hukuk sisteminden tamamen laik ve batı hukuk sistemine gecilmiştir. Kısa surede kanunlar yapılamayacağı icin iktibas yolu tercih edilmiştir. İktibasta ceşitli devletlerin tercih edilmiş olması tamamen bir devletin hukukunun alınarak her turlu etkiye acık hale gelinmemesi icin bilincli bir tercih olduğu soylenebilir. Hukuk devriminin yapılması kadar geliştirilerek devam ettirilmesi de onemlidir.

1926 yılında Medeni kanunun İsvicre’den, Ceza Kanununun İtalya’dan, Ceza Usul ve Ticaret Kanunun Almanya’dan, Medeni Usul İcra ve İflas Hukukunun İsvicre’den, idari teşkilatın de Fransa’dan alınması ile tam bir Avrupa mozayiği oluşturulmuştur. Soz konusu kanunların hemen hepsinde kabul edildikleri tarihten bu yana onlarca değişiklik yapılmış halen de bir coğunun değişikliği mecliste beklemektedir. Başka bir ifade ile Cumhuriyet tarihi boyunca kanun değişiklikleri ile uğraşmaktan başka alanlarda kalkınmaya zaman bulunamamıştır. Bunda burokrasinin ve siyasi hesapların etkisi de buyuktur. Mecliste sırf rakip partinin teklifi diye desteklenmeyen tasarılar kanunlaşamamaktadır. Bu sebeple meclisin yapısından, hukumet şekline kadar bir değişiklik yapalım ya da yapılmayacaksa, bunları tartışmaktan vazgecip kurumları yıpratmayalım.

Hukukun amacı adaleti gercekleştirmektir. Bir milletin huzur ve sukunu adalete bağlıdır. Geciken adalet, adalet değil, zulumdur. Mafyanın gelişeceği yer adaletin geciktiği yerlerdir. Belki de mafya ile yapılabilecek en iyi mucadele adaletin hızlandırılması, yargının bağımsız hale getirilmesi olacaktır. Mahkemelerde bilgisayar sistemine gecilmeli, merkezlere yakın ilcelere hakim ve savcı atamak yerine merkezlerin guclendirilerek işbolumunun sağlanması bu hususta etkin olabilir.

Hakimler gorevlerini yaparken bağımsız olmalıdırlar. Hakimlerin bağımsızlığı demek onların sadece maaşlarının yuksek olması yani ekonomik bağımsızlıkları demek değildir. Yasama, yurutme ve yargı organlarının herhangi bir davaya kesinlikle mudahale edememeleri demektir. Elbette burada medyaya da buyuk sorumluluklar duşmektedir. Gorulmekte olan davalar hakkında fikir yurutulmemeli, ihsas-ı reyde bulunmaların onune gecilmelidir.

En guzel hukuk kuralları kotu idareciler elinde en kotu hukuk kuralı haline gelebilir. Buna mukabil en kotu hukuk kuralları iyi idareciler elinde en guzel hukuk kuralı olabilir. Bu sebeple hukuk kurallarının adil, eşitlikci, ozgurlukcu olması kadar hukuk kurallarını uygulayan insanların da iyi yetişmiş, ahlaklı, vatanını milletini seven kimseler olması gerekir. Bunun icin hukuk eğitimcisinden en yuksek mahkeme başkanlarına, Cumhurbaşkanından başbakana, dolayısıyla herkese gorevler duşmektedir. Şu hususun altının onemle cizilmesi gerekir ki, gunumuzdeki butun bu olumsuzluklar Cumhuriyetin değil, yerinde ve zamanında kendini yenileyemeyen idari ve yargı sisteminin ve ozellikle de yetki elinde bulunduğu halde hicbir şey yapamayan yetkili ve gorevlilerindir. Yoksa Cumhuriyetin, bilinen en iyi yonetim şekli olduğundan kimsenin şuphesi yoktur.





[ ]* Ataturk Universitesi Hukuk Fakultesi Oğretim Uyesi

[1] Akgunduz, Ahmet: Osmanlı KanunnÂmeleri ve Hukuki Tahlilleri, C.I, İstanbul 1990, s. 51 vd.; Aydın, M. Akif: Turk Hukuk Tarihi, İstanbul 1996, s. 91 vd.

[2] Bilmen, O. Nasuhi: Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye Kamusu, C. I, s. 14; Akgunduz, KanunnÂmeler, 1/49 vd.; Aydın, 87 vd.

[3] Orfî hukukun temelini teşkil eden kanunnamelerde bu hukuku ifade etmek icin “orf-i padişÃ‚hî”, “orf-i sultÂni”, “yasÂğ-ı pÂdişÃ‚hî”, “siyaset”, siyeset-i şer’îye” gibi kavramlarının kullanıldığı gorulmektedir (Tevkiî, Abdurahman Paşa Kanunnamesi, Milli Tetebbular Mecmuası, C.1, 1331, s. 500; Tursun Bey: Tarih-i Ebul-Feth (Haz. Mertol Tulum, İstanbul 1977, s. 13; Akgunduz, Ahmed: Osmanlı Kanunnameleri ve Hukukî Tahlilleri, C. 1, İstanbul 1990, s. 78; İnalcık, Halil: Osmanlı Hukukuna Giriş, Orfî-Sultani Hukuk ve Fatih’in Kanunları, SBFD, XIII- 1958, S. 2, s. 1). Yine orfî hukuka padişahın iradesine iktiran edip yururluğe girdiği icin kanun hukuku da denmektedir (Aydın, M. Âkif: Turk Hukuk Tarihi, İstanbul 1995, s. 89).

[4] Akgunduz, Kanunnameler, 1/49 vd.; Aydın, Tarih, 87 vd.

[5] Her ne kadar şer’ ve kanun kavramları kanunnÂmelerde birlikte kullanılıyorsa da, bu durum iki ayrı hukuk sisteminin kabulunu gerektirmez. Gercekten Tevkii Abdurrahman Paşa KanunnÂmesinde Vezir-i Azam “Salı ve Perşembe gunlerinden gayrı eyyamda kendi sarayında ikindi vakitlerinde divÂn edup mesalih-i ibadullahı şer’ ve kanun uzere goreler” denilmektedir (Tevkiî, 499-500). Daha sonra İkinci Mustafa 1107 senesinde emir ve yazışmalarda sadece “şeriat” kelimesinin kullanılmasının yeterli olduğunu, “kanun” kelimesinin kullanılması durumunda şeriat kelimesi ile birlikte kullanılmamasını emretmiştir (Ergin, O. Nuri: Mecelle-i Umur-ı Belediye, C. 1, İstanbul 1922, s. 567).

[6] Bu ayrımla ilgili farklı değerlendirmeler icin bkz. David, Rene: (Ter. Argun Koteli) Cağdaş Buyuk Hukuk Sistemleri, İstanbul 1985, s. 433-434; Luke, Sir Harry: The Making of Modern Turkey, London 1936, s. 192; Gibb, Sir Hamilton/Bowen, Harold: Islamic Society and The West A Study of the Impact of Western Civilization on Moslem Culture in the Near East, Vol. 1, Oxford University Press, London-New York-Toronto 1957, s.23; Heyd, Uriel: (Ter. Selahaddin Eroğlu) Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat, AUİFD, C. 26, s. 634; İnalcık, Osmanlı, 1 vd.; Onar, S. Sami: İslÂm ve Osmanlı İmparatorluğunda İslÂm Hukuku
__________________