Mahkeme kararlarınızı bize gonderin, yayınlayalım
T.C.
DANIŞTAY ONUCUNCU DAİRE
Esas No : 2006/3097
Davacı ve Yurutmenin Durdurulmasını İsteyen: Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekcileri Sendikası
Vekili______ ___: Av. Ozturk Turkdoğan
Necatibey Cad. No: 82/13 Sıhhiye- ANKARA
Davalı_________ : Sağlık Bakanlığı
Ek Hizmet Binası Mahmut Esat Bozkurt Cad.Umut Sokak.No:19 Kat: 11 Kolej-ANKARA
Davanın ozeti: Sağlık Bakanlığına bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı icin radyoloji goruntuleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin iptali ve yurutmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik HÂkimi Erkan DEMİRTAŞ'ın Duşuncesi: Yurutmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği duşunulmektedir.
Danıştay Savcısı M. Engin CAKMAK'ın Duşuncesi: Dava, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yayımlanan 27.6.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin iptali ile bu genelgeye dayalı olarak yapılan Sağlık Bakanlığına bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılları icin radyoloji goruntuleme hizmet alımına ilişkin ihalenin iptali ve yurutmenin durdurulması istemiyle acılmıştır.
Turkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56 inci maddesi ile 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Gorevleri Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin 1 ve 2 nci maddelerinin incelenmesinden sağlık hizmetlerinin bir kamu hizmeti olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Sağlık Bakanlığının doğrudan, genel idare esaslarına gore yurutmekte olduğu sağlık hizmetlerinin gerektirdiği asli ve surekli gorevlerin, memurlar ve diğer kamu gorevlilerince yerine getirilmesi de, Anayasanın 128 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrası; "Devletin, kamu iktisadi teşebbusleri ve diğer kamu tuzel kişilerinin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve surekli gorevler, memurlar ve diğer kamu gorevlileri eliyle gorulur." hukmunu icermektedir.
Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hukmune paralel bicimde duzenlenmiş; 4 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında "Kamu hizmetleri, memurlar, sozleşmeli personel, gecici personel ve işciler eliyle gordurulur." hukmune yer verilmiş; 5 inci maddesinde de, dort istihdam şekli dışında personel calıştırılması yasaklanmıştır.

İptali istenen Genelge ile idarenin doğrudan genel idare esaslarına gore yuruttuğu sağlık hizmetinin gerektirdiği asli ve surekli gorevlerin, hizmet satın alınması yoluyla gordurulmesi şeklinde dolayı bir ozelleştirme yontemini benimsemektedir. Nitekim bu genelgeye dayalı olarak yapılan ve sozleşmeye bağlanan dava konusu ihalenin idari şartnamesinde "7 gun 24 saat hizmeti icin gerekli sayı ve nitelikteki kendi bunyesinde en az iki radyoloji uzmanı yeteri kadar rontgen teknisyeni, sekreterya ve temizlik elemanı calıştıracağına dair noter onaylı taahhutname ve calıştırılacak personelin eğitim durumlarını gosteren belgelerin aslı ve/veya noter onaylı suretleri verilecektir"şartına yer verilmiş olması da yasaya aykırılık oluşturmaktadır.
Bu haliyle dava konusu Genelgenin (g) bendinde yer alan hukum ile dava konusu ihalenin yurutulmesinin durdurulması isteminin kabulu gerektiği duşunulmektedir.
TURK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onucuncu Dairesi'nce davalı idarenin savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yurutmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği gorulmekle yeniden incelendi, gereği goruşuldu:
Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı icin radyoloji goruntuleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin iptali ve yurutmenin durdurulması istemine ilişkindir.

Turkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir cevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı icinde surdurmesini sağlamak, insan ve madde gucunde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gercekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini duzenleyeceği hukmu yer almıştır.
Anayasa'nın bu hukmunden, sağlık hizmetlerinin toplumun genel ve ortak ihtiyacları kapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir kamu hizmeti olarak nitelendirildiği acıkca ortaya cıkmaktadır.
181 sayılı Sağlık Bakanlığının TeşkilÂt ve Gorevleri Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin 1. maddesinde de, bu Kanun Hukmunde Kararnamenin amacının, herkesin yaşamının beden ve ruh sağlığı icinde devamını sağlamak, ulkenin sağlık koşullarını duzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşım vermek ve hakla sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini sağlamak icin Sağlık Bakanlığı'nın kurulmasına, orgut ve gorevlerine ilişkin esasları duzenlemek olduğu vurgulanmış, 2. maddesinde de Sağlık Bakanlığı'nın gorevleri sayılmış ve boylece sağlık hizmetlerinin Devlet tarafından ya da Devletin denetimi ve gozetiminde yurutulmesi esası benimsenerek, bu hizmetlerin kamu hizmeti niteliği bir kez daha vurgulanmıştır.
Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında da; "Devletin, kamu iktisadî teşebbusleri ve diğer kamu tuzel kişilerinin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve surekli gorevler, memurlar ve diğer kamu gorevlileri eliyle gorulur." hukmu yer almaktadır.
Sağlık Bakanlığı'nın doğrudan, genel idare esaslarına gore yurutmekte olduğu bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve surekli gorevlerin, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarında, memurlar ve diğer kamu gorevlilerince yerine getirilmesi gerektiği acıktır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128. maddesinin anılan hukmune paralel bicimde duzenlenmiş; 4. maddesinin birinci fıkrasında "Kamu hizmetleri, memurlar, sozleşmeli personel, gecici personel ve işciler eliyle gordurulur." hukmune yer verilmiş; 5. maddesinde de, dort istihdam şekli dışında personel calıştırılması yasaklanmıştır.
Sağlık Bakanlığı Genelgesinin dava konusu duzenlemesinde, idarenin doğrudan genel idare esaslarına gore yuruttuğu sağlık hizmetinin gerektirdiği aslî ve surekli gorevlerin, hizmet satın alınması yoluyla gordurulmesi şeklinde Yasada ongorulmeyen bir yontem benimsenmekte olup; bu genelgeye dayalı olarak yapılan dava konusu ihalenin idarî şartnamesinde de ; "7 gun 24 saat hizmeti icin gerekli sayı ve nitelikteki kendi bunyesinde en az iki radyoloji uzmanı, yeteri kadar rontgen teknisyeni, sekreterya ve temizlik elemanı calıştıracağına dair noter onaylı taahhutname ve calıştırılacak personelin eğitim durumlarını gosteren belgelerin aslı ve/veya noter onaylı suretleri verilecektir" şartına yer verilmek suretiyle, yukarıda genel ilkeleri belirtilen yasal duzenlemelere aykırı kurallar getirilmiş bulunmaktadır.
Ote yandan, 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin "III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI HİZMETLER SINIFI" başlıklı bendine 24.07.2003 gunlu, 25172 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle eklenen hukme dayanılarak yururluğe konulan ve 05.05.2004 gunlu, 25453 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alınması Yoluyla Gordurulmesine İlişkin Esas ve Usuller "in iptali istemiyle acılan davada; Danıştay o.Dairesinin 22.11.2004 tarih ve E:2004/4439 sayılı kararıyla anılan hukmun Anayasa'nın 2. ve 128/1. maddelerine aykırılığı savı ciddî bulunarak iptali icin Anayasa Mahkemesine başvurulmuş bulunmaktadır.
Acıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 27.maddesinde ongorulen koşulların gercekleştiği anlaşıldığından, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesi'ne 2006 ve 2007 yılı icin radyoloji goruntuleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin yurutulmesinin dava sonuna kadar durdurulmasına, 08.01.2007 tarihinde oycokluğu ile karar verildi.

BaşkanUyeUyeUyeUye
Faruk OZTURK
Orhun YET X
Suna TURKOĞLU
Turan KARAKAYA
Zumrut ODEN
X
KARSİ OY
Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesine 2006 ve 2007 yılı icin radyoloji goruntuleme hizmet alımına ilişkin ihale ile bu işleme dayanak olan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendinin İptali istemiyle acılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde; "... taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler" hizmet tanımı icinde yer almış, anılan Kanunun 62. maddesinin (c) bendinde, "idarelerce kanun, tuzuk ve yonetmeliklere gore istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler icin ihaleye cıkılabilir." hukmu getirilmiştir.
Danıştay Beşinci Dairesinin 22.11.2004 tarihli, E:2004/4439 sayılı kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36'ncı maddesinin "III. SAĞLIK VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine 4924 sayılı Yasanın 11'inci maddesiyle eklenen hukmun iptali icin yururluğun durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.
Turkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152'nci maddesinin ucuncu fıkrasında; "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak uzere beş ay icinde kararını verir ve acıklar. Bu sure icinde karar verilmezse mahkeme davayı yururlukteki kanun hukumlerine gore sonuclandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı yer almıştır.
Buna gore, 22.11.2004 tarihli kararla Anayasaya aykırı olduğu iddiası ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulan Yasa hukmu hakkında Anayasa Mahkemesince beş ay icinde bir karar verilmediği goz onune alındığında» yururlukteki 4734 ve 657 sayılı Yasalardaki duzenlemelere uygun olan Genelgenin ve bu Genelgeye dayalı olarak yapılan ihale işleminin yurutmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.