T.C.
DANIŞTAY
Beşinci Daire
Esas No : 2007/375
Karar No : 2009/6571
Ozeti : Uyuşmazlık konusu olayda olduğu uzere, maaşın, her turlu zam yansıtılarak guncelleştirilmesi gerektiği savı gibi sureklilik gosteren parasal odemeler veya kesintiler ile ilgili olarak belli bîr uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda; davacının başvurusuna idarece cevap verilmeyen hallerde, dava; davacının idareye başvurduğu tarihten onceki son uygulama tarihinden itibaren 120 gun gecirilmeden acılmış ise, davanın acıldığı tarihten geriye doğru 120 gunu gecmemek koşuluyla, başvuru tarihinden geriye doğru 60 gunluk sure icindeki "ilk uygulama" esas alınarak davacı isteminin esasının incelenmesi gerektiği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Cumhuriyet Universitesi Rektorluğu
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf : ...
İsteğin Ozeti : Sivas İdare Mahkemesi'nin 20.6.2006 tarihli, E:2005/1626, K:2006/1314 sayılı kararının bozulması istenilmektedir.
Cevabın Ozeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: Hasan Turgut

Duşuncesi : Mahkeme kararının bozulması gerektiği duşunulmuştur.
Danıştay Savcısı : Metin Gurz
Duşuncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi icin, 2577 sayılı îdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekcesinde one surulen hususlar, soz konusu maddede yazılı nedenlerden hicbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı duşunulmektedir.
TURK MİLLETİ ADINA

Hukum veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği duşunuldu:
Ozelleştirme sebebiyle davalı idareye atanan davacı, 4046 sayılı Yasa'nın 22, maddesi gereğince eski ve yeni kurumlarındaki gorevlerine ait parasal hakları arasındaki farkın odenmesi sırasında, eski gorevinin parasal hak unsurlarından şahsa bağlı olarak saklı tutulanların guncel tutarları ile odenmesi; bir başka deyişle, şahsa bağlı haklarının, kendisinin eski gorevinin parasal haklarına yansıtılması, aksi yondeki uygulama nedeniyle davalı idarede goreve başladığı tarihten itibaren yoksun kaldığı tutarın verilmesi istemiyle yaptığı 16.2.2005 tarihli başvurusunun cevap verilmeyerek reddi uzerine, odemenin şekline ilişkin işlemin iptali ve davalı idareye atandığı tarihten itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte odenmesine karar verilmesi istemiyle dava acmıştır,
Sivas İdare Mahkemesi'nin 20.6.2006 tarihli, E:2005/1626, K:2006/1314 sayılı kararıyla; 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin; 15.8.2003 tarihli, 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yururluğe giren 4971 sayılı Yasa ile yururlukten kaldırılan hukumlerine yer verilmek suretiyle, davacının eski kadrosuna ait aylık, ek gosterge ve her turlu zam ve tazminatın (ek tazminat haric) şahıslarına bağlı olarak, yani halen eski gorevindeymiş gibi odenmesi gerektiğinden işlemde hukuka uyarlık gorulmediği; tazminat istemine gelince; davacının idareye başvuru tarihinden itibaren davanın suresinde olduğu, bu tarihten oncesi icin ise davada sure aşımı bulunduğu gerekceleriyle dava konusu işlemin, davacının idareye başvurusundan sonraki donemi kapsayan parasal haklara ilişkin kısmının iptaline; idareye başvuru tarihinden onceki doneme ilişkin kısmı yonunden reddine; idareye başvurduğu 16.2.2005 tarihi ile 15.3.2005 tarihleri arasında hak ettiği parasal hak farklarının, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya odenmesine; idareye başvuru tarihinden onceki doneme ilişkin tazminat istemine yonelik davanın ise sure aşımı yonunden reddine karar verilmiştir
Davalı idare, davacıya yapılan odemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savıyla İdare Mahkemesi kararının iptal ve kabule ilişkin kısımlarının bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 12. maddesinde idari işlemlerden doğan zararların karşılanması amacıyla acılacak tam yargı davalarının acılma yontem ve suresi gosterilmiş bulunmaktadır.

"İptal ve Tam Yargı Davaları" başlığını taşıyan 12. maddede "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte acabilecekleri gibi, ilk once iptal davası acarak bu davanın karara bağlanması uzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava suresi icinde tam yargı davası acabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hukmu yer almaktadır.
12. maddenin yollamada bulunduğu 11. madde "Ust makamlara başvurma"yı duzenlemekte olup, ilk uc fıkrası "ilgililer tarafından idari dava acılmadan once, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması ust makamdan, ust makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava acma suresi icinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava acma suresini durdurur. Altmış gun icinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava acma suresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar gecmiş sure de hesaba katılır." hukmunu taşımaktadır.
Bu hukumlerle, bir idari işlemin uygulanmasından dolayı ortaya cıkan zararın tazmini istemiyle, zararın doğduğu tarihten itibaren altmış gun icinde doğrudan ya da 11. madde gereğince idareye başvurularak, verilecek cevap uzerine tam yargı davası acılabilmesine olanak tanınmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda olduğu uzere, maaşın, her turlu zam yansıtılarak guncelleştirilmesi gerektiği iddiası gibi sureklilik arzeden parasal odemeler veya kesintiler ile ilgili olarak belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesine gore uygulama tarihinden itibaren 60 gun icinde; uygulama uzerine davacı idareye başvurmuş ise 12. maddenin gondermede bulunduğu 11. maddeye gore idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en gec 120 gun, idarenin cevap verdiği durumlarda ise uygulama tarihinden başvuru tarihine kadar gecen sure de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren toplam 60 gun icinde idari davanın acılmış olması gerekir.
Başka bir anlatımla dava, başvuruya cevap verilmeyen hallerde davacının idareye başvurduğu tarihten onceki son uygulama tarihinden itibaren 120 gun gecirilmeden acılmış ise, davanın acıldığı tarihten geriye doğru 120 gunu gecmemek koşuluyla, başvuru tarihinden geriye doğru 60 gunluk sure icindeki "ilk uygulama" esas alınarak davacı isteminin esasının incelenmesi gerekecek; davacının idareye başvurduğu tarihten onceki son uygulama tarihinden itibaren 120 gunluk, ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren, başvuru tarihine kadar işlemiş sureyle birlikte 60 gunluk sureler gectikten sonra acılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru 60 gunluk sure icinde kalan ilk uygulamadan başlayan zararın tazminine ilişkin istek incelenebilecektir.
2002 yılında davalı idareye atanarak yeni gorevine başlayan davacının, kendisine bu tarihten itibaren eksik odeme yapıldığından bahisle 16.2.2005 tarihinde idareye itiraz ettiği, bu başvurusuna altmış gun icinde cevap verilmemesi uzerine 18.4.2005 tarihinde bu davayı actığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen ilke karşısında, dava, başvuru tarihinden (16.2.2005) onceki son uygulama tarihi olan 15.2.2005 tarihinden itibaren 120 gunluk sure icinde (18.4.2005 tarihinde) acılmış olduğundan, başvuru tarihinden (16.2.2005) geriye doğru 60 gunluk sure icindeki (16.2.2005 tarihi de dahil edilmek suretiyle 60. gun, 18.12.2004 tarihine rastlamaktadır) ilk uygulama tarihi olan 15.1.2005 tarihi itibariyle dava suresinde olup, tazminat isteğinin bu tarihten sonrasına ilişkin bolumunun incelenmesi gerekir.
Bu durumda, davanın 15.1.2005 tarihinden oncesine ilişkin kısmında sure aşımı bulunduğundan, Mahkeme'nin, "davanın 16.2.2005 tarihinden onceki kısmında sure aşımı bulunduğu" yolundaki gerekcesinde hukuki isabet gorulmemiş ise de; davacı temyiz isteminde bulunmamış olduğundan, "aleyhe bozma yasağı" ilkesi karşısında, bu hususun, idarenin temyiz istemi uzerine dikkate alınarak, idare aleyhine sonuc doğuracak bicimde kararın bu kısmının bozulmasını gerektirmeyeceği acıktır.
Davanın suresinde olan, bir başka anlatımla, 15.1.2005 tarihînden sonraki kısmı yonunden işin esasına gelince:
4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin 4971 sayılı Yasa ile değişik ve işlem tarihinde yururlukte olan halinde, "Bu madde hukumlerine gore kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele, atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gosterge, ikramiye, her turlu zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı, sozleşme ucreti, ucret (fazla mesai ucreti haric), ek ucret, ek odeme, teşvik odemesi, doner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan odemelerin toplam net tutarı; nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan her turlu odemelerin ( fazla mesai ucreti, fiilen yapılan ders karşılığı odenen ek ders ucreti haric) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı herhangi bir kesintiye tÂbi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak odenir. İsteğe bağlı olarak, atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında herhangi bîr değişiklik olanlarla, başka kurumlara gecenlere fark tazminatı odenmesine son verilir. 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen personel hakkında da bu fıkra hukumleri uygulanır. Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (bu Kanuna gore anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gosterge, zam, ozel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, gorev tazminatı bir butun olarak ve atandıkları kurumda ve aynı kadro unvanında kalmaları kaydıyla atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihi izleyen aybaşından gecerli olmak uzere uc yıl sure ile saklı tutulur. İlgililerin eski kadrosu icin, yeni kadroya atandığı tarihten once mevcut olup saklı haklar kapsamında bulunan gosterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artışsayılır; ancak eski kadro icin bu tarihten sonra ihdas edilmiş hicbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair odemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilemez. Atanılan kadrodaki derece yukselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gosterge ve ek gosterge dışındaki odemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların odendiği eski kadronun derecelerinin yukseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz." hukmu yer almıştır.
657 sayılı Yasa'ya tabi Devlet memurlarının parasal haklarının belirlenmesinde bulundukları kadrolarla birlikte kazanılmış hak aylık derecelerinin esas alınması anılan Yasa'da temel kural olarak belirlenmiştir.
Bu temel kural gereğince, Devlet memurlarının, bulundukları kadrodan başka kadrolara atanmaları durumunda yeni atanacakları kadronun haklarına sahip olacakları, artık bunlara eski kadrolarının parasal haklarının odenemeyeceği acıktır.
Ancak, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yer alan ve yukarıya alınan hukumlerle bu Yasa kapsamında başka kurumlara nakledilenler icin, bunların soz konusu atamalar nedeniyle uğrayabilecekleri parasal zararların kısmen de olsa giderilmesi amacıyla bu duruma istisna getirilmiştir.
Buna gore, 4046 sayılı Yasa kapsamında olan ve 399 sayılı KHK'ye ekli 1 sayılı cetvelde yer alan gorevlerde iken başka kurumlardaki kadrolara atananlara, esas itibariyle atandıkları kadrolara ait parasal hakların hesaplanarak odenmesi gerekmekle birlikte, bu kişilerin onceki gorevlerine ait parasal haklardan saklı tutulan unsurlar da bu hesaplama sırasında goz onune alınacaktır.
Bu ise, ilgililerin atandıkları kadrolarda saklı tutulan parasal haklarıyla aynı hakların bulunması halinde bunlardan yuksek olanının dikkate alınmasını; saklı tutulan haklarla aynı nitelikteki hakların yeni kadrolarında bulunmaması halinde ise, saklı tutulan parasal hakların yeni kadronun parasal haklarına eklenmesini gerektirmektedir.
Boylece hesaplanacak yeni goreve ilişkin odemeler toplamının net tutarının, eski gorevinden ayrıldığı sıradaki odemeler toplamından az olması halinde, aradaki farkın tazminat olarak odenmesi gerekecektir.
Ote yandan, 22. maddenin 4971 sayılı Yasa ile değişik halinde, 399 sayılı KHK'ye ekli 1 sayılı cetvelde yer alan gorevlerde iken başka kurumlara 4046 sayılı Yasa kapsamında atanan personelin parasal haklarıyla ilgili olarak; "Atanılan kadrodaki derece yukselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gosterge ve ek gosterge dışındaki odemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların odendiği eski kadronun derecelerinin yukseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz" kuralından, atanılan kadrodaki derece yukselmeleri veya kademe ilerlemelerinin bazı parasal hak turlerinin hesaplanmasında dikkate alınacağı, yani soz konusu zam ve tazminatın ilgililerin atandıkları yeni kadrolarla ilişkilendirileceği anlaşılmaktadır.
Buradan da yasa koyucunun, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların, ilgililerin atandıkları yeni kadrolara ait parasal hak unsurlarının yerine konmasını, atanılan kadronun parasal haklarının bu şekilde hesaplanmasını amacladığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının yeni gorevinin parasal haklarının, şahsa bağlı hakları da dikkate alınarak yukarıdaki şekilde hesaplanması sonucu kendisine yapılacak odemelerin toplamının, eski gorevinin parasal haklarının eski kurumundan ayrıldığı tarihteki net tutarını gecmemesi mumkundur. Bu durumda, bu tutarın odenmesinin, davacının şahsa bağlı parasal haklarındaki artışların gozonune alınmadığını gostermeyeceği acıktır.
Buna gore, davacıya yapılan odemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi'nce, yururlukten kalkan hukumlere dayanılarak işlemin kısmen iptaline ve tazminat isteminin kısmen kabulune karar verilmesinde hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Acıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulu île Sivas İdare Mahkemesi'nin 20.6.2006 tarihli, E:2005/1626, K:2006/1314 sayılı kararının işlemin kısmen iptaline ve tazminat isteminin kısmen kabulune ilişkin kısımlarının bozulmasına, yukarıda belirtilen hususlar goz onune alınarak, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek uzere dosyanın adı gecen Mahkeme'ye gonderilmesine, 16.11.2009 tarihinde esasta oybirliği, gerekcede oycokluğu ile karar verildi.
GEREKCEDE KARŞI OY
Dava, ilgilinin maaşının unsurları ve miktarı yonunden yapılan ilk belirleme işleminden kaynaklanmakta olup, bu işlemden doğan zararın karşılanması istemiyle birlikte acılmış iptal ve tazminat davasıdır. Bu sebeple de, dava acma suresinin İYUK.'nun 12., 7. ve 11. maddeleri esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Buna gore, davanın acıldığı tarihten onceki son bir-kac aylık maaş odemeleri, ve ceşitli tarihlerde yapılan geri almalar davacının odenecek maaşının ilk kez belirlenmesinden bağımsız işlemler olmadığından, davacının bu hususta ilk odemenin yapıldığı, ya da maaş hesaplama unsurlarında bir değişiklik olmuşsa, buna gore ilk odemenin yapıldığı tarihte başlayan sure icinde dava acmadığı anlaşılmaktadır. 16.2.2005 tarihli başvuru ise 11. maddede belirlenen sure icinde olmadığından dava suresini etkilememektedir.
Uyuşmazlıkta, anılan 12. maddedeki işlemin icrasından doğan tam yargı davası ile ilgili sure başlangıcı hukmunun uygulanması olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle davanın tamamının sure aşımı yonunden reddi gerektiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu gerekcelerle bozulması gerektiği goruşuyle karara katılmıyoruz.