Danıştay 12. Dairesi arşiv araştırması sonrasında hakkında ceza davası var diye atama işleminin yapılmaması yonundeki idare işlemini iptal etti.
Adalet Bakanlığında yaşanan olayda, sınavı kazanan bir zabıt katibi ataması, yapılan arşiv araştırması sonrasında, hakkında devam eden bir cezası olduğu gerekcesiyle, yapılmamıştır.
Acılan davada, Danıştay uluslararası sozleşmelere atıfla, masumiyet kararnamesinin ihlal edildiğine karar verdi.
İŞTE DANIŞTAY KARARI
T.C.
DANIŞTAY
Onikinci Daire
Esas No: 2015/1008
Karar No: 2015/4473
Anahtar Kelimeler : Zabıt Katibi, Arşiv Araştırması, Masumiyet Karinesi, Memuriyete Giriş, Bağlı Yetki, Takdir Yetkisi, Yargısal Denetim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı,
Ozeti : Memuriyete girme hakkı bakımından hakkında ceza davası bulunan bir kişi ile hakkında ceza davası bulunmayan bir kişi arasında ayrım gozetilemeyeceği, aksi durumun masumiyet karinesinin yok sayılması anlamına geleceği, dava konusu edilen işlemlerin yargısal denetimin sebep unsuru bağlamında idareler tarafından ortaya konulan hukuken kabul edilebilir, somut nedenler cercevesinde gercekleştirilmesi gerektiği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :

Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Adalet Bakanlığı 2- İstanbul Anadolu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı
İstemin Ozeti : İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2014 tarihli ve E:2013/1899; K:2014/2068 sayılı kararın, dilekcede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Adalet Bakanlığının Savunmasının Ozeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
İstanbul Anadolu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının Savunmasının Ozeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Mustafa Kuş
Duşuncesi : Temyiz isteminin kabulu ile temyize konu kararın bozulması gerektiği duşunulmektedir.
TURK MİLLETİ ADINA
Hukum veren Danıştay Onikinci Dairesince dava dosyası tekemmul ettiğinden yurutmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek gorulmeyerek işin gereği duşunuldu:
Dava, İstanbul Anadolu İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından yapılan sozleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının yapılan arşiv araştırması sonucu hakkında devam etmekte olan ceza davası bulunduğundan bahisle atanmasının yapılmamasına ilişkin 29.07.2013 tarih ve 1389201331 sayılı Komisyon kararının ve dayanağı bila tarih ve 32992892 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle acılmıştır.

İdare Mahkemesince, Adalet Bakanlığı Memur Sınav Atama Nakil Yonetmeliği'nin 6. maddesinin 5/d bendinde infaz ve koruma memurluğu kadrolarına atanabilmek icin "guvenlik soruşturması olumlu sonuclanmak" şartının ongorulduğu, davacının "Oğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Oğretime Engel Olma" fiili nedeniyle İstanbul 14. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:2012/856 dosyasında yargılandığı, personel istihdamı noktasında davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ve davacının gorev yaptığı birim ve birimdeki pozisyonu dikkate alındığında ceza kovuşturmasına tabii bulunmayan personelin istihdamına yonelik kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı hizmet ve gereklerine uygun kullanıldığı sonucuna ulaşılmakla dava konusu işlemde hukuka aykırılık gorulmediği gerekcesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri surulmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesinde "Memurlar ve diğer kamu gorevlilerinin, nitelikleri, atanmaları, gorev ve yetkileri, hakları ve yukumlulukleri, aylık ve odenekleri ve diğer ozluk işleri kanunla duzenlenir." hukmu yer almış 70. maddesinin 2. fıkrasında da "Hizmete alınmada, gorevin gerektirdiği niteliklerden başka hicbir ayrım gozetilmez." kuralına yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve ozel şartlar sayılmış, ozel şartların duzenlendiği (B) bolumunun 2. bendinde; Kurumların ozel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak gerektiği hukum altına alınmıştır.
Anılan Yasa hukmu dayanak alınarak cıkartılan Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yonetmeliği'nin 6. maddesinde; atama icin aranacak genel şartların yanında, atama yapılacak kadroların niteliğine gore aşağıdaki şartlar aranır hukmune yer verildikten sonra maddenin 19. bendinde; "Adli ve İdari yargıda gorev yapmak uzere atanacak tum personel hakkında yapılacak arşiv araştırması olumlu olmak." şarunın gerektiği hukme bağlanmışur.
Guvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yonetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 4.maddesinde "Arşiv araştırması", "kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat unitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının' ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması olarak tanımlanmış; "Hakkında guvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel" başlıklı 8. maddesinde de guvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumlan ve tutukevlerinde calıştırılacak personel hakkında yapılacağı hukmu getirilmiştir.
Anılan Yonetmeliğin "Guvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar" başlıklı 11. maddesinde ise, guvenlik soruşturması ve arşiv araşurmasmda kişinin icinde bulunduğu ortam da dikkale alınarak; a) Kimlik kontrolu, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, gecmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat unitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adlı sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Ataturk Aleyhine işlenen Suclar Hakkında Kanuna ve Ataturk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve gorevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, ickiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine duşkun olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, ozellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin ic yuzu ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı hususlarının araşurılacağı kuralı yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden İstanbul Anadolu İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından yapılan sozleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının yapılan arşiv araştırması sonucu hakkında 01.06.2012 tarihinde İstanbul Universitesi Kampusunde cıkan olaylar sırasında "Oğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Oğretime Engel Olma" fiili nedeniyle hakkında işlem yapıldığı ve devam etmekte olan ceza davası bulunduğundan bahisle atanmasının Adalet
Bakanlığınca uygun gorulmemesi uzerine atamasının yapılmadığı, bunun uzerine 29.07.2013 tarih ve 1389201331 sayılı Komisyon kararımn ve dayanağı bila tarih ve 32992892 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın acıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan olayda, davacının arşiv araştırmasına bahsi gecen yargılama sonucunda İstanbul 14. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10.11.2014 tarihli ve E:2012/856, K:2014/284 sayılı kararıyla tanık ve muşteki beyanlarıyla olaya ilişkin goruntulerin ve goruntulere ilişkin bilirkişi raporunun değerlendirilmesinden davacının da aralarında bulunduğu sanıkların "Oğrencilerin Toplu Olarak Bulundukları Binalara girilmesine veya orada kalınmasına engel olma, cebir veya tehdit kullanılarak Eğitim ve Oğretime Engel Olma" suclarım işlediklerine dair yeterli delil bulunmadığından ayrı ayrı beraatlerine hukmedilmiş, anılan karar 26.11.2014 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
idarelerin kadro ve pozisyonlara atama yapmak konusunda takdir yetkisi bulunduğu acık olmakla birlikte, takdir yetkisinin bu yonde kullanılması sonrasında tamamlanan surecte ilgili mevzuatta ongorulen koşulları taşıyan personelin atamasının yapılması konusunda artık takdir yetkisinden soz edilemeyeceği ve bu durumda idarelerin bağlı yetki icerisinde olduğu yerleşmiş Danıştay kararlarında da acık bicimde ifade edilmektedir.
Bunun yanı sıra, dava konusu edilen işlemleri ilgili mevzuat hukumleri cercevesinde zorunlu kılan somut nedenlerin davalı idareler tarafında ortaya konulması ve yargısal denetimin sebep unsuru bağlamında bu nedenler cercevesinde gercekleştirilmesi gerektiği hususunda da tartışma bulunmamaktadır.
Somut olayda, davacının devam eden yargılamasının bulunması hususunun tek başına dava konusu atama işlemine engel bir durum olarak kabul edilmesi, doktrinde bazı yazarlara gore adil yargılanma hakkının bir unsuru bazı yazarla gore ise bu hakkın ozel bir uygulama şekli olan sucsuzluk/masumiyet karinesinin yok sayılması anlamına geleceği kuşkusuzdur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin John-Murray/İngiltere, Mineli/İsvicre kararında değindiği, Anayasa Mahkemesinin Başvuru No:2012/584, 2012/998 ve 2014/682 sayılı kararlarında uzerinde durduğu masumiyet karinesi, Anayasa'nın 38. maddesinde duzenlenmiş ve "Sucluluğu hukmen sabit oluncaya kadar, kimse suclu sayılamaz" şeklinde kurala bağlanmıştır. Aynı şekilde AİHS'nin 6. maddesinin 2. fıkrasında da Onikinci Daire "Kendisine bir suc isnat edilen herkes, sucluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar sucsuz sayılır." ilkesi getirilmiştir.
Masumiyet karinesi, kişinin suc işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suclu olarak kabul edilmemesini guvence altına alır. Bu guvencenin bir gorunumu olarak hic kimse, sucluluğu hukmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suclu olarak nitelendirilemez ve suclu muamelesine tabi tutulamaz.
Anayasa Mahkemesinin Başvuru No:2014/68226 sayılı kararının 26. paragrafında masumiyet karinesinin, suc isnadının karara bağlandığı yargılamalarda gecerli olan bir ilke olarak kabul edilmekle birlikte, devam eden paragrafta ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu karara esas teşkil eden yargılama surecine dayanılması ve bu şekilde beraat kararının sorgulanmasının masumiyet karinesi ile celişeceği de acıkca ifade edilmiştir.
Davacının beraatine hukmedilen ve kesinleşen ceza davası dolayısıyla sabit olmayan eylemlerinin niteliğine ilişkin olarak bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, memuriyete girme hakkı bakımından hakkında ceza davası bulunan bir kişi ile hakkında ceza davası bulunmayan bir kişi arasında ayrım gozetilemeyeceği gibi, kamu yararı ve hizmet gerekleri yonunden İkincisinin ilkine tercih edilmesi de hukuken korunan bir yaklaşım değildir.
Bu durumda, davacının memuriyete engel oluşturacak nitelikte bir fiilinin bulunmaması, arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini haklı kılabilecek hukuken kabul edilebilir başkaca bir tespit de bulunmaması karşısında, davacının arşiv araştırması sonucunun olumlu olmadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet gorulmemiştir.
Acıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulu ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek uzere dosyanın İdare Mahkemesine gonderilmesine, kullanılmayan 45,60 TL harcın isteği halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gun icerisinde kararın duzeltilmesi yolu acık olmak uzere 02/07/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.