27 Mart 2009 CUMA
Resmî GazeteSayı : 27182
SAYIŞTAY KARARI
Sayıştay Başkanlığından:
SAYIŞTAY GENEL KURULU İCTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI
Esas No. : 2009/1
Karar No. : 5244/3
KONU
Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcırahın hesabında uygulanması gereken mevzuat hususunda 8. Dairenin 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamı ile 2. Dairenin 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilamı arasında aykırılık bulunduğundan bahisle ictihadın birleştirilmesi istemi.
USUL YONUNDEN İNCELEME

Rekabet Kurumu Başkanlığı 2006 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonunda 5.6.2008 tarihli ve 6220 sayılı tutanağa gore duzenlenen 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamın 1'inci maddesinde:
?Yukarıda yevmiye tarih ve numaraları yazılı odeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda, Rekabet Kurumu Başkanlığı personelinin gecici gorev gundelikleri ve konaklama ucretlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'uncu maddesine istinaden belirlenen miktarlar esas alınarak odenmesi gerekirken, gundeliklerin 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesine, konaklama ucretlerinin de Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yonergesi hukumlerine gore odenmesi suretiyle toplam 44.574,50 YTL kamu zararına sebep olunduğu anlaşılmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun ?Yurt icinde verilecek gundeliklerin miktarı' başlıklı 33'uncu maddesinde:
?a) Bu Kanun gereğince verilecek yurt ici gundeliklerinin miktarı her yıl butce kanunları ile tespit olunur.
b) ?.
c) ?.
d) Bu Kanun hukumlerine gore gundelik odenenlerden ((b) fıkrasına gore gundelik odenenler haric) yurt icinde yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gun ile sınırlı olmak uzere gundeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca odenir.' hukmu yer almaktadır. Bu hukme gore, soz konusu personele 2006 Yılı Merkezi Yonetim Butce Kanununa ekli (H) cetvelinde belirlenen gundeliklerin ve bu gundeliklere gore konaklama ucretinin odenmesi gerekirken, gundelikler (H) cetveli ile belirlenen miktarların bir bucuk katı esas alınarak, konaklama ucreti olarak da hicbir sınırlamaya tabi tutulmaksızın ibraz edilen belgelerdeki miktarların tamamı odenmiştir.
Sorumlular tarafından gonderilen savunmalarda Rekabet Kurumu Başkanlığının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'uncu maddesi hukmu gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerine tabi olmadığı, gundeliklerin 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesi hukmune gore, konaklama giderlerinin de Rekabet Kurumu Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yonergesi hukumlerine gore odendiği belirtilmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ?Uygulanmayacak hukumler' başlıklı 63'uncu maddesinde:
?Kurum 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine tabi değildir.' hukmu yer almaktadır.
631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Gorevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Duzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Kanunun 3'uncu maddesi ile eklenmiş 14/A maddesinde de:
?10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında;
a) .........
b) .........
c) .........
d) Yurt ici ve yurt dışı gundelik odemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gundelik odemelerinin bir bucuk katını gecemez. İlgili mevzuatında ongorulmuş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan odemeler bir bucuk katın hesabında dikkate alınmaz.' hukmu yer almaktadır.
Rekabet Kurumu Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yonergesinin 9'uncu maddesinde yurt ici gecici gorevlendirmelerde kurum personeline, butce kanunları (H) cetvelleri ile belirlenen miktarların bir bucuk katı gundelik verileceği, 10'uncu maddesinde de Kurul Başkan ve Uyelerine fatura bedellerinin tamamı kadar, kurum personeline ise bir gunluk yevmiyelerinin 6 katını aşmamak şartı ile fatura bedeli kadar konaklama gideri odeneceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununun ?Yururlukten kaldırılan hukumler' başlıklı 81'inci maddesinde ise:
?a)???
b)???
c) Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98-106'ncı maddeleri haric olmak uzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hukumleri,
d)??.?
e)???.
f)???.
Yururlukten kaldırılmıştır.' hukmu yer almaktadır.
Bu yasal duzenlemelere gore, 4054 sayılı Kanunun 63'uncu maddesi hukmu gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayan Rekabet Kurumu personelinin yurt ici gecici gorev gundeliği, 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesinin yururluğe girdiği 22.7.2003 tarihine kadar Rekabet Kurulu tarafından tespit edilmekte idi. Bu maddenin yururluğe girdiği tarihten itibaren ise Rekabet Kurulunun gundelik belirleme yetkisi yılları butce kanunları (H) cetvelleri ile ongorulen miktarların 1,5 katını aşmamak uzere belirleme ile sınırlandırıldı. Konaklama ucretleri de Rekabet Kurulu tarafından ve 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesindeki gundelik ile ilgili sınırlamaya tabi olmaksızın belirlenmekte idi.
Ancak, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5018 sayılı Kanunun yukarıda yazılı 81'inci maddesinin (c) fıkrasının yururluğe girmesi ile 4054 sayılı Kanunun Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Kanuna tabi olmadığına ilişkin 63'uncu maddesi yururlukten kalkmış ve Rekabet Kurumu da 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi hale gelmiştir. Bunun sonucu olarak, 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayan kamu kurum ve kuruluşlarındaki personelin harcırahına ilişkin 14/A maddesi de Rekabet Kurumu icin uygulanamaz hale gelmiştir.
Buna gore, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin (c) fıkrasının yururluğe girdiği tarihten itibaren Rekabet Kurumu personeline 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'uncu maddesinin (a) fıkrasına gore gundelik ve (d) fıkrasına gore de konaklama ucreti odenmesi gerekir. Bunların dışında yapılacak odemeler kamu zararıdır.
Savunmalarda ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde Rekabet Kurumunun da aralarında bulunduğu duzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tabi olduğunun belirtildiği, bu maddeler arasında 81'inci maddenin sayılmadığı ve dolayısıyla Rekabet Kurumunun 81'inci maddeye tabi olmadığı, bunun sonucu olarak da 4054 sayılı Kanunun Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Harcırah Kanununun kapsamı dışında kalmasının dayanağı olan 63'uncu maddesinin yururluğunun devam ettiği iddia edilmektedir.
Kanun yapma tekniği acısından yururlukten kaldırılan hukumler, gecici maddeler ve yururluk maddeleri dokuzuncu kısımda toplanmıştır. Bu kısımda yer alan ve yururluk maddesi olan 82'nci madde de, Kanunun 2'nci maddesinde duzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olduğu maddeler arasında sayılmamıştır. Bu kurumların 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığını iddia etmek, aynı zamanda 82'nci maddesine de tabi olmadıklarını iddia etmektir ki, bu da 5018 sayılı Kanunun duzenleyici ve denetleyici kurumlar acısından gecerlilik ve yururluğunun olmadığı anlamına gelmektedir. Boyle bir sonuca ulaşmak da 5018 sayılı Kanunun cıkarılma amac ve gerekcelerine aykırı olur. Bu nedenle, savunmada yazılı bu iddianın da hicbir hukuki dayanağı yoktur.? denilmiş ve Rekabet Kurumu Başkanlığı personelinin gecici gorev gundelikleri ve konaklama ucretlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'uncu maddesine gore odenmesi gerekirken, gundeliklerin 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesine, konaklama ucretlerinin de anılan Kurumun Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yonergesi hukumlerine gore odenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, sorumlularından muştereken ve muteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurumu 2006 yılı hesabının 2. Dairede yargılanması sonunda duzenlenen, 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilama esas 25.11.2008 tarihli ve 34124 sayılı tutanağın 3'uncu maddesinde:
?Kamu İhale Kurumu personeline ait harcırah odemelerinde 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerine uyulmaması hususunda, Kamu İhale Kanununun 53'uncu maddesinde; ?Kurum personelinin ucretleri ile diğer mali ve sosyal hakları, Kurulun onerisi ve Maliye Bakanlığının goruşu uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar cercevesinde Kurul tarafından belirlenir.' denilmektedir. Kamu İhale Kanununun bu hukmune dayanılarak 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile cıkarılan Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı ile Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Calışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yonetmeliğin ?Harcırah' başlıklı 30'uncu maddesinde; ?Kurul Başkanı ve uyeleri ile Kurum personeline odenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir.' denilerek harcırah konusunda Kurulun belirleyeceği esaslara gore odeme yapılacağı hukme bağlanmıştır. Kurul, Yonetmeliğin verdiği bu yetkiye dayanarak cıkardığı yolluk yonergesinde Kamu İhale Kurumu personeline ait yolluklara ilişkin esas ve usulleri tespit etmiştir.
631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Gorevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Duzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesinin (d) fıkrasında; ?10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında; d) Yurt ici ve yurt dışı gundelik odemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gundelik odemelerin bir bucuk katını gecemez. İlgili mevzuatında ongorulmuş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan odemeler bir bucuk katın hesabında dikkate alınmaz.' denilmektedir.
Kamu İhale Kurumu 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarından olup, 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile cıkarılan Yonetmelikte Kurul Başkanı ve uyeleri ile Kurum personeline odenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esasların Kurul kararı ile belirleneceği hukmune yer verildiği ve Kurulun, Yonetmeliğin verdiği bu yetkiye dayanarak cıkardığı Yolluk Yonergesinin de 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesinin (d) fıkrası hukmune uygun olduğu anlaşıldığından konu hakkında ilişik olmadığına? karar verilmiş ve ilÂmda bu konu da dahil olmak uzere ?maadasının belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve diğer mevzuat hukumlerine uygun bulunduğu anlaşıldığından sorumluların beraatine? hukmedilmiştir.
832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'inci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilamları ictihadın birleştirilmesi icin Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan ilamlarda da odemelerin konusu ve ibraz edilen belgeler aynı mahiyette olduğu halde, bu ilamlar arasında aykırılık bulunmaktadır.
Esasen, ictihadın birleştirilmesine gerek duyulan konu, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcırahın tabi olacağı mevzuat hakkındadır. 8. Daire ilamında Rekabet Kurumu personeline 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerine gore, 2. Daire ilamında ise, Kamu İhale Kurumu personeline kendi mevzuatı uyarınca harcırah odenmesi gerektiğine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla konuları aynı ve mahiyetleri de bir olan belirtilen konuda ictihadın birleştirilmesine gerek bulunmaktadır.
Bu itibarla, 8. Daire ve 2. Dairece verilen ilamlar arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen ictihadın birleştirilmesi gerektiğine coğunlukla karar verilerek esasa gecildi.
AZINLIK DUŞUNCESİ
832 sayılı Kanunun 80'inci maddesinde; ?İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları ictihadın birleştirilmesi icin Genel Kurula verir.? denilmektedir.
Bu hukme gore dairelerce veya Temyiz Kurulunca aynı konu hakkında verilen ilamların birbirine aykırı olması yanında işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetlerinin de bir olması şartı aranmaktadır.
Oysa, ictihadın birleştirilmesine karar verilen 8. ve 2. Daire ilamlarının aynı konu hakkında olduğunu iddia etmek mumkun değildir. Cunku, 8. Daire kararı Rekabet Kurumu hakkında, 2. Daire kararı Kamu İhale Kurumu hakkındadır. Bu iki kurumun tabi olduğu mevzuat hukumleri ise farklıdır. Dolayısıyla her iki Dairenin kararının da farklı olması doğaldır. Bu cercevede, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'uncu maddesinde, Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadığı yonunde hukum bulunmasına karşın, Kamu İhale Kurumu hakkında boyle bir hukum soz konusu değildir. Bu nedenle, her iki kurumun da 5018 sayılı Kamu İhale Kanununun 81'inci maddesinin (c) bendinde yer alan, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olunmayacağı yonundeki hukumlerin yururlukten kaldırıldığı yonundeki hukum karşısındaki durumu farklıdır. Bu sebeple, her iki konunun aynılığından bahsetmek imkÂnsızdır.
Bunun yanı sıra, soz konusu iki Kurumun personeline odenen harcırah konusundaki mevzuat hukumleri de farklıdır ve yeknesak bir mevzuat yoktur. Zira, Rekabet Kurumu personeline 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararname hukumlerine gore, Kamu İhale Kurumu personeline ise 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak cıkarılan Yonetmelik esaslarına gore harcırah odemesi yapılmıştır. Bu Yonetmelik de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53'uncu maddesinin (i) fıkrasına istinaden yururluğe konulmuştur. Bu nedenle de, kararlar arasında konu aynılığından ve mahiyet birliğinden bahsedilemez. Dolayısıyla, muzakere edilen Daire kararlarındaki konular arasında ayniyet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, bahis konusu ilamlar esas alınmak suretiyle ictihadın birleştirilmesine imkÂn bulunmamaktadır.
KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun;
?Ucret ve diğer mali haklar? başlıklı 37'nci maddesi :
Kurul Başkan ve uyelerinin aylık ucretleri, en yuksek devlet memurunun her turlu odemeler dahil ucretlerinin iki katını gecmemek uzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca tespit olunur. En yuksek devlet memuruna odenenlerden gelir vergisine tabi olmayanlar bu Kanuna gore de gelir vergisine tabi tutulmaz.
Kurum personelinin ucret ve diğer mali hakları, birinci fıkradaki ucretler ve bunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin esaslar cercevesinde Başkanlığın teklifi uzerine Kurulca belirlenir.
?Uygulanmayacak hukumler? başlıklı 63'uncu maddesinin birinci fıkrası :
Kurum 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine tabi değildir.
10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununun;
?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesi :
Bu Kanun, merkezi yonetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal guvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yonetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yonetim ve kontrolunu kapsar.
Avrupa Birliği fonları ile yurt ici ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolu de uluslararası anlaşmaların hukumleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hukumlerine tÂbidir.
Duzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tÂbidir.
?Yururlukten kaldırılan hukumler? başlıklı 81'inci maddesi :
???????????..
c) Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98 ? 106'ncı maddeleri haric olmak uzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hukumleri,
???????????
Yururlukten kaldırılmıştır.
10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun ?Yurt icinde verilecek gundeliklerin miktarı? başlıklı 33'uncu maddesinin (a) ve (d) fıkraları :
a) Bu Kanun gereğince verilecek yurt ici gundeliklerinin miktarı her yıl butce kanunları ile tespit olunur.
d) Bu Kanun hukumlerine gore gundelik odenenlerden ((b) fıkrasına gore gundelik odenenler haric) yurt icinde yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gun ile sınırlı olmak uzere gundeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca odenir.
4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Gorevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Duzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesi :
10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında;
???????????
d) Yurt ici ve yurt dışı gundelik odemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gundelik odemelerinin birbucuk katını gecemez. İlgili mevzuatında ongorulmuş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan odemeler birbucuk katın hesabında dikkate alınmaz.
4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ?Kamu İhale Kurumu? başlıklı 53'uncu maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci bentleri :
Kurul başkan ve uyelerinin aylık ucretleri Maliye Bakanının onerisi uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.
Kurum personelinin ucretleri ile diğer malî ve sosyal hakları, Kurulun onerisi ve Maliye Bakanlığının goruşu uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar cercevesinde Kurul tarafından belirlenir.
12.6.2002 tarihli ve 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı ile Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Calışma Usul ve Esasları Hakkında Yonetmeliğin ?Harcırah? başlıklı 30'uncu maddesi :
Kurul Başkanı ve uyeleri ile Kurum personeline odenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir.
ESAS YONUNDEN İNCELEME
Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği goruşuldu :
Rekabet Kurumu personelinin ozluk ve mali haklarıyla ilgili olarak; 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ?Ucret ve diğer mali haklar? başlıklı 37'nci maddesinin ilk fıkrasında, Rekabet Kurulu başkan ve uyelerinin aylık ucretlerinin, en yuksek devlet memurunun her turlu odemeler dahil ucretlerinin iki katını gecmemek uzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca tespit olunacağı, aynı maddenin son fıkrasında da, Kurum personelinin ucret ve diğer mali haklarının, birinci fıkradaki ucretler ve bunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin esaslar cercevesinde Başkanlığın teklifi uzerine Kurulca belirleneceği hukmune yer verilmiştir.
Anılan 37'nci madde hukmu uyarınca, Rekabet Kurumu personelinin harcırahları Rekabet Kurulu tarafından belirlenmiş ve 4054 sayılı Kanunun 63'uncu maddesi hukmuyle de, anılan Kurum 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerinin kapsamı dışında tutulmuştur.
Ote yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ?Kamu İhale Kurumu? başlıklı 53'uncu maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci bentlerinde, ?Kurul başkan ve uyelerinin aylık ucretleri Maliye Bakanının onerisi uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir. Kurum personelinin ucretleri ile diğer mali ve sosyal hakları, Kurulun onerisi ve Maliye Bakanlığının goruşu uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar cercevesinde Kurul tarafından belirlenir.? şeklinde hukumlere yer verilmek suretiyle, Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcırahlar da 6245 sayılı Kanun kapsamı dışında tutularak, Bakanlar Kurulunca belirlenen esaslar cercevesinde Kamu İhale Kurulu tarafından belirlenmiştir.
Ancak, 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3'uncu maddesiyle 4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye 14/A maddesinin ilave edilmesiyle birlikte, 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarından olan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcıraha bir sınır getirilmiştir.
Buna gore, 6245 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kurumların personelinin yurt ici ve yurt dışı gundelik odemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gundelik odemelerinin bir bucuk katını gecemeyecektir. Bunun yanı sıra, ilgili mevzuatında ongorulmuş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini icin odedikleri ucretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan odemelerin bir bucuk katın hesabında dikkate alınmayacağı da belirlenmiştir. Boylece, 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin anılan 14/A maddesinin yururluğe girdiği tarihten itibaren Rekabet Kurulu ile Kamu İhale Kurulunun belirleyeceği harcırahlarda belirtilen madde ile getirilen sınırlara uyma zorunluluğu doğmuştur.
Daha sonra, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununun ?Yururlukten kaldırılan hukumler? başlıklı 81'inci maddesinin (c) bendindeki, bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98?106'ncı maddeleri haric olmak uzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hukumlerin yururlukten kaldırıldığı yonundeki hukumle birlikte, daha once Rekabet Kurulu ile Kamu İhale Kurulu tarafından 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesindeki sınırlar cercevesinde belirlenen adı gecen Kurumların personeline odenecek harcırahın hesabında, artık 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerinin uygulanması zorunlu hale gelmiştir.
Her ne kadar, 5018 sayılı Kanunun ?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesindeki, duzenleyici ve denetleyici kurumların bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tabi olduğu yonundeki hukum nedeniyle Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığı, dolayısıyla da bu Kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayacakları iddia edilebilirse de, belirtilen 81'inci maddenin (c) bendindeki ?Bu Kanun kapsamındaki kamu idareleri? tabiri yoruma ihtiyac bırakmayacak derecede acık olup, 5018 sayılı Kanunun herhangi bir maddesine tabi olan herhangi bir kurum, anılan 81'inci maddenin (c) bendindeki hukum kapsamında bulunmaktadır. Diğer taraftan, kanun yapma tekniği bakımından, 5018 sayılı Kanunda yururlukten kaldırılan hukumler, gecici maddeler ve yururluk maddeleri Kanunun dokuzuncu kısmında toplanmış olup, bu kısımda yer alan ve yururluk maddesi olan 82'nci madde de, anılan 5018 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde duzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olduğu maddeler arasında sayılmamıştır. Bu kurumların, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığını iddia etmek, aynı kısımda belirtilen yurutme ve yururluk maddelerine de tabi olmadıkları sonucunu doğurur ki, bu da 5018 sayılı Kanunun duzenleyici ve denetleyici kurumlar acısından gecerlik ve yururluğunun olmadığı sonucuna goturur. Boyle bir sonuca ulaşmak da 5018 sayılı Kanunun cıkarılma amac ve gerekcelerine aykırı olur. Bu durumda, merkezi yonetim butcesi kapsamına dahil edilen, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan ve aynı Kanunun ?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesinin ucuncu fıkrası uyarınca tabi olacakları maddeler sayılmak suretiyle anılan Kanun kapsamına alınan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin (c) bendi hukmu uyarınca, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerekmektedir. Nitekim, benzer gerekcelerle 18.4.2007 tarihli ve E.2007/1, K.2007/2 sayılı Danıştay İdari İşler Kurulu kararında, duzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin de icinde bulunduğu dokuzuncu kısımdaki yururlukten kaldırılan hukumler, gecici maddeler ve yururluk maddelerine tabi oldukları, dolayısıyla bu kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerektiği sonucuna ulaşıldığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, ?Bu madde kapsamındaki kurul, ust kurul ve bunlara bağlı kurumlar 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi değildir. Bu madde kapsamındaki kurul, ust kurul ve bunlara bağlı kurumların kanunlarındaki ve diğer kanunlardaki bu maddeye aykırı hukumler uygulanmaz.? şeklindeki hukumleri de ihtiva eden 30.1.2002 tarihli ve 4743 sayılı Kanunun ?Denetim? başlıklı 7'nci maddesi, Anayasa Mahkemesinin 25.6.2002 tarihli ve E.2002/31, K.2002/58 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve boylece bu kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcırahın hesabında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerinin uygulanması gerekmektedir.
SONUC
Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline odenecek harcırahın hesabında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hukumlerinin uygulanması gerektiğine ve ictihadın 8. Dairenin 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamı yonunde birleştirilmesine 9.3.2009 tarihinde coğunlukla karar verildi.
AZINLIK DUŞUNCESİ
Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun da aralarında bulunduğu duzenleyici ve denetleyici kurumlar, eskiden beri suregelen idari yapımıza tam olarak uymayan ve hemen hepsi ozel kanunlarla kurulmuş bağımsız idari kurumlardır. Bunlar, belirli alanlarda duzenleme ve denetleme gorevlerini ifa etmek uzere oluşturulmuşlardır. Dolayısıyla, bu kurumlar hakkında ozel duzenlemelerin olması doğaldır.
Adı gecen kurumların mevzuatlarında, ya 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadıkları acıkca belirtilmekte ya da bunların personeline odenecek mali ve sosyal hakların ozel bir duzenleme ile tespit edileceği hukumleri yer almaktadır. Bu bağlamda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'uncu maddesinde acıkca Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Kanuna tabi olmadığı yer almış, 4734 sayılı Kanunun 53'uncu maddesinde ise, Kamu İhale Kurumu personelinin ucretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının, Kurulun onerisi ve Maliye Bakanlığının goruşu uzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar cercevesinde Kurul tarafından belirleneceği hukmune yer verilmiştir. Bu durum ise, anılan Kurumların duzenlediği ve denetlediği alanların ozelliğinden kaynaklanmakta olup, bu Kurumların idari ve mali ozerkliğe sahip olmalarının gereğidir.
Anılan Kurumların personelinin harcırahlarını kendi kurulları belirlemekte iken, 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında birliği sağlamak bakımından, 4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Kanunla 14/A maddesi eklenerek, soz konusu harcırahlara bir sınırlama getirilmiş ve adı gecen kurumların da icinde bulunduğu duzenleyici ve denetleyici kurumların personeline 631 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin 14/A maddesinde belirlenen sınırlar icinde harcırah odenmeye başlanmıştır. Boylece bu kurumlar arasında yeknesak bir uygulama sağlanmıştır.
Esasen, 5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununun 2'nci maddesinin ucuncu fıkrasında yer alan, ?Duzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tÂbidir.? hukmu uyarınca, duzenleyici ve denetleyici kurumlardan olan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu 5018 sayılı Kanunun tamamına tabi olmayıp, bu Kanunun sınırlı sayıdaki hukumlerine tabidir. Bu maddeler acıkca ve tadadi olarak belirtilmiştir ve bunlar icinde 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesi yoktur. Genel bir yorumla, anılan Kurumların 81'inci maddeye tabi olduklarına hukmedilemez. Dolayısıyla, bu Kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi oldukları sonucuna varılamaz.
Bu itibarla, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadıklarından, ictihadın 2. Dairenin 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilamı yonunde birleştirilmesi gerekir.