Bilindiği uzere Sağlık Bakanlığında 4924'e tabi sozleşmeli personel calıştırılmaktadır. 2005 yılında yapılan yasal bir duzenlemeyle, 4924'e tabi sozleşmeli personelin başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak gorevlendirmelerine imkan sağlandı. Ancak bu yasal duzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine acılan davada, Mahkeme gorevlendirmenin "ozluk hakkı" kapsamına olduğu ve Anayasa hukmu gereğince gorevlendirmenin usul ve esaslarının yasayla duzenlenmediği gerekcesiyle, ilgili hukmun iptaline karar vermiştir. İptali İstenilen Yasa Kuralı 20.10.2005 gunlu, 5413 sayılı Eleman Temininde Gucluk Cekilen Yerlerde Sozleşmeli Sağlık Personeli Calıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Gorevleri Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenilen kuralları da iceren maddeleri şoyledir;
?MADDE 2.- 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cumlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
Sozleşmeli personelin haftalık calışma suresi emsali Devlet memurları ile aynıdır.
Sozleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak gorevlendirilebilir. Bu gorevleri yuruttukleri surece kendilerine bu gorevlerine istinaden başka bir ucret odenmez.?
İptal gerekcesi İptali istenilen kuralla, sozleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak gorevlendirilebilecekleri belirtilmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadî teşebbusleri ve diğer kamu tuzelkişilerinin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve surekli gorevler, memurlar ve diğer kamu gorevlileri eliyle gorulur. Memurların ve diğer kamu gorevlilerinin nitelikleri, atanmaları, gorev ve yetkileri, hakları ve yukumlulukleri, aylık ve odenekleri ve diğer ozluk işleri kanunla duzenlenir. Ust kademe yoneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla ozel olarak duzenlenir." denilmektedir.Devletin, kamu iktisadi teşebbusleri ve diğer kamu tuzel kişilerinin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve surekli gorevlerde memur ve/veya diğer kamu gorevlilerinden hangisinin calıştırılacağına ilişkin tercih, yasa koyucunun takdir alanı icindedir. "Diğer kamu gorevlileri" kavramı, soz konusu asli ve surekli gorevlerde kamu hukuku ilişkisiyle calışan, fakat memur olmayan kişileri kapsamaktadır.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tuzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gozetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak icin topluma sunulmuş bulunan surekli ve duzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan duzenlilik ve sureklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmetidir.
4924 sayılı Yasa ile eleman temininde gucluk cekilen yerlerde ve hizmet dallarında sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde yurutulebilmesini sağlamak uzere Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları tarafından hizmet akdi ile sozleşmeli olarak sağlık personeli istihdam edilmesi ongorulmuştur. Soz konusu sozleşmeli personelin pozisyon unvanları Yasa'nın eki (1) sayılı cetvelde, uzman tabip, tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner, biyolog, psikolog, sosyal calışmacı, diyetisyen, fizyoterapist, cocuk gelişimcisi, odyolog, tıbbi teknolog, sağlık teknikeri, hemşire, ebe ve sağlık memuru olarak sayılmıştır.
Sağlık Bakanlığı'nın sozleşmeli olarak calıştıracağı personel eliyle eleman temininde gucluk cekilen yerlerde yuruttuğu sağlık hizmetlerinin niteliği itibariyle belli bir duzenlilik icinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yonunden vazgecilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, sozleşmeli personelin haftalık calışma suresinin emsali Devlet memuru ile aynı olması, izinleri hakkında kural olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanması, Devlet memurları icin yasaklanmış fiil ve eylemlerde bulunamayacaklarının ve siyasi partiye uye olamayacaklarının belirtilmesi, sozleşmeli personelin idare ile imzalayacakları sozleşmenin idari hizmet sozleşmesi niteliğinde bulunması, sozleşmeli personelin ucretlerinin idarece odenmesi, emsali Devlet memuru esas alınarak Harcırah Kanunundan yararlandırılması, haklarında Kamu Konutları Kanunu, Mal Bildiriminde Bulunulması, Ruşvet ve Yolsuzluklarla Mucadele Kanunu, Memurlar ve Diğer Kamu Gorevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Kamu Gorevlileri Sendikaları Kanunu hukumlerinin uygulanmasının ongorulmesi, gorevi ile veya gorevi başında işlenen sucların Devlet memuruna karşı işlenmiş sayılması, disiplin cezaları ve sicil konuları dahil olmak uzere 4924 sayılı Yasa'da hukum bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanacak olması hususları gozetildiğinde, sozleşmeli personel tarafından sunulacak sağlık hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına gore yurutmekle yukumlu olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve surekli gorevler olduğu acıktır. Bu durumda, soz konusu asli ve surekli gorevleri yerine getiren sozleşmeli personelin de ?diğer kamu gorevlileri? kapsamında yer aldığının kabulu gerekmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu gorevlilerinin ozluk haklarının yasayla duzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Memur ve diğer kamu gorevlilerinin yerine getirmekle yukumlu oldukları gorevi yurutmekte iken bir başka gorev ile gorevlendirilmeleri de bu kişilerin ozluk hakları kapsamında yer almakta ve yasayla duzenlenmesi zorunlu bulunmaktadır.
İtiraz konusu kuralda sozleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak gorevlendirilebileceği ifade edilmekle birlikte bu gorevlendirmenin niteliği, koşulları ve ne şekilde yapılacağı, bir başka deyişle gorevlendirmenin usul ve esasları belirtilmemiştir. Bu hususlara yer verilmeksizin gorevlendirmenin ?gereği halinde? yapılacağının ifade edilmesi, bu konuda karar alacak idari makamın takdirini esas almakta ve keyfiliğe yol acabilecek nitelik taşımaktadır. Bu durum, ilk kez tesis edilecek gorevlendirme işlemleri bakımından gecerli olduğu gibi gorevlendirme işlemlerinin sona erdirilmesi bakımından da gecerli bulunmaktadır.

Ozluk hakkı kapsamında yer alan ve yasayla duzenlenmesi gereken, başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak yapılacak gorevlendirmelerin usul ve esaslarının Yasada belirtilmeksizin ?gereği halinde? gorevlendirme yapılacağı soylenmek suretiyle sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınması, Anayasa'nın 128. maddesi anlamında bir yasal duzenleme niteliği taşımamakta ve anılan maddeye aykırı bulunmaktadır. Belirtilen nedenle, kuralın iptali gerekir.
"bu tumceye ilişkin İPTAL HUKMUNUN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YURURLUĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 23.7.2009 gununde karar verildi." (Buna gore iptal hukmu 31 Mart 2011 tarihinde yururluğe girecektir.)

İptali istenen yasal kural 2 ?MADDE 3.- 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile dorduncu fıkrasının son cumlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Sozleşmeli personel, iki ay onceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla sozleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir. Bakanlık, hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden soz konusu koşullara uymama halinin tekerruru durumu ile norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sozleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu birimlerde sozleşmeli personel istihdam edilmesinden vazgecilmesi veya soz konusu birimlerde bazı unvanlarda sozleşmeli personel istihdamından vazgecilmesi hallerinde, sozleşmeli personelin sozleşmesini bir ay onceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla feshedebilir. Bakanlık sozleşmeyi sona erdirmek istediği takdirde gerekcesini karşı tarafa bildirmek zorundadır.

Norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sozleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu hizmet birimlerinde sozleşmeli personel istihdamından vazgecilmesi veya soz konusu birimlerde bazı unvanlarda sozleşmeli personel istihdamından vazgecilmesi sebebiyle soz konusu sozleşmeli personel pozisyonları, bu Kanunun 1 ve 3 uncu maddelerindeki esaslar cercevesinde yeniden belirlenebilir. Bu şekilde yeniden belirlenen sozleşmeli personel pozisyonları icin yıl icerisinde ihtiyac duyulması halinde ayrıca Bakanlar Kurulu kararı ve Maliye Bakanlığı vizesi alınır. Sozleşmeli personel pozisyonlarının bu şekilde yeniden belirlenmesi halinde, pozisyonları iptal edilen personel, tercihleri alınarak boş sozleşmeli personel pozisyonlarına en cok uc ay icerisinde yerleştirilir. Bu durumlarda yerleştirme işlemi, sınavla ataması ongorulen pozisyonlar icin sınav puanına gore, kura ile ataması ongorulen pozisyonlar icin kura yontemi ile yapılır. Bu durumda olanlar haric olmak uzere sozleşmesi feshedilenler ile hizmet sozleşmesini feshedenler fesih tarihinden itibaren iki yıl sureyle sozleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler. Bunların sozleşmeli statude gecirdikleri sureler, yeniden sozleşmeli personel pozisyonlarına atanmalarında kazanılmış hak doğurmaz.
Bu hakkı elde etmiş personelin sozleşmesi, 657 sayılı Kanuna gore Devlet memurluğundan cıkarma cezası verilmesini veya sozleşmenin feshedilmesini gerektirecek bir fiil işlemedikce emeklilik hakkını elde edene kadar Bakanlık tarafından tek taraflı olarak feshedilemez.?
İptal edilmeme gerekcesi 5413 sayılı Yasa ile değiştirilen 4924 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin birinci fıkrasında sozleşmeli personelin sozleşmesinin feshi konusu duzenlenmekte olup, itiraz konusu kuralla ?hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden soz konusu koşullara uymama halinin tekerruru durumu? halinde, Sağlık Bakanlığınca bir ay onceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla sozleşmeli personelin sozleşmesinin feshedilebileceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu gorevlilerinin nitelikleri, atanmaları, gorev ve yetkileri, hakları ve yukumlulukleri, aylık ve odenekleri ile diğer ozluk işlerinin yasayla duzenleneceği ifade edilmiştir. Sozleşmeli personelin sozleşmesinin feshi, bu kişilerin ozluk hakları kapsamında yer almakta ve yasa ile duzenlenmesi zorunlu bulunmaktadır.
İtiraz konusu kuralda, hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uyulmamasının tekerruru halinde sozleşmenin feshedilebileceği hukme bağlanmıştır. Hizmet sozleşmesinde yer alacak hususlar, 4924 sayılı Yasa'nın 5. maddesinde gosterilmiştir. Buna gore, sozleşmeli personelin gorev yeri, gorevi dahilinde yapacağı işlerin tanımı, uyacakları mesleki ve etik kurallar, odev, yetki ve sorumlulukları ile diğer hususlar hizmet sozleşmesinde belirtilecektir. Bu bağlamda, itiraz konusu kuralda sozleşmenin feshedilebilmesi icin aranan ?hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uyulmamasının tekerruru hali?nin tespiti, Yasa'nın 5. maddesi gozetilerek yapılacaktır. Hizmet sozleşmesinde yer alan koşulların cercevesi Yasa'nın 5. maddesinde belirtildiğinden, hizmet sozleşmesinin Sağlık Bakanlığınca feshedilebilmesi icin gerekli koşulların Yasa ile duzenlendiğinin kabulu gerekmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinde, bireylerin hukuk kurallarını onceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara gore guvenle duzene sokabilmeleri gerekir. Hukuk guvenliği ilkesi, hukuk normlarının ongorulebilir olmasını, bireylerin tum eylem ve işlemlerinde devlete guven duyabilmesini, devletin de yasal duzenlemelerde bu guven duygusunu zedeleyici yontemlerden kacınmasını gerekli kılar.

İtiraz konusu kural uyarınca sozleşmeli personelin sozleşmesinin feshedilebilmesi, oncelikle ilgilinin hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uymamasına bağlı bulunduğundan ve sozleşmeli personelin, hizmet sozleşmesinde yer alan bir kuralı ve bu kurala uymaması halinde Yasa'da ongorulen yaptırımı onceden bilmediği soylenemeyeceğinden, hukuk guvenliği ilkesinin ihlalinden de soz edilemez.

?MADDE 6.- 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "kadrolarına" ibaresi "kadroları ile 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin eki (II) sayılı cetvele tabi aynı unvanlı sozleşmeli pozisyonlarına" olarak değiştirilmiş ve ikinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cumleler eklenmiştir.
Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesor veya docentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesor veya docent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay icerisinde yururluğe konulan yonetmelikle belirlenir.?
VIII- SONUC 20.10.2005 gunlu, 5413 sayılı Eleman Temininde Gucluk Cekilen Yerlerde Sozleşmeli Sağlık Personeli Calıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Gorevleri Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;1- 2. maddesiyle, 10.7.2003 gunlu, 4924 sayılı Eleman Temininde Gucluk Cekilen Yerlerde Sozleşmeli Sağlık Personeli Calıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hukmunde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5. maddesine eklenen fıkranın birinci tumcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIC, Sacit ADALI, Cafer ŞAT ile Serdar OZGULDUR'un karşıoyları ve OYCOKLUĞUYLA,2- 3. maddesiyle, 10.7.2003 gunlu, 4924 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının ikinci tumcesinin ?... hizmet sozleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden soz konusu koşullara uymama halinin tekerruru durumu ile ...? bolumunun Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mustafa YILDIRIM ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYCOKLUĞUYLA,3- 6. maddesiyle, 7.5.1987 gunlu, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen tumceler, 12.3.2008 gunlu, 5748 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirildiğinden, bu tumcelere ilişkin, KONUSU KALMAYAN İPTAL İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,4- 2. maddesiyle, 10.7.2003 gunlu, 4924 sayılı Yasa'nın 5. maddesine eklenen fıkranın birinci tumcesinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte gorulduğunden, Anayasa'nın 153. maddesinin ucuncu fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dorduncu ve beşinci fıkraları gereğince,