Danıştay 2. Dairesi, Daire Başkanı olarak gorev yapan davacının mimar olarak atanmasına ilişkin işlemi hukuka aykırı buldu. Aksi yondeki ilk derece mahkemesi kararını bozdu. İlk derece mahkemesi: Takdir hakkı vardır.
Ust duzey kamu yoneticilerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. ve 76. maddeleri kapsamında atanması ve gorevden alınması konusunda idareye daha geniş takdir yetkisi tanındığı ve idarenin, kamu hizmetinin gerekleri doğrultusunda, personelin gorevini değiştirme konusunda yasalarla ve idare hukuku ilkelerine dayalı olarak sahip olduğu takdir yetkisini, dava konusu işlemin tesisi sırasında kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif (oznel) nedenlerle kullandığına dair dosyada herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı dikkate alındığında.
Daha one Daire Başkanı gorevleri de dikkate alınmalıdır
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 1994 yılında PTT İşletme Genel Mudurluğu emrinde mimar kadrosunda goreve başladığı, muteakiben Turk Telekomunikasyon A.Ş. emrinde aynı unvanla gorev yaptığı, 2010 yılında 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereğince aynı unvanla davalı idare emrine atandığı, 2014 yılında ise daire başkanı olarak atandığı ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar daire başkanlığı gorevine devam ettiği anlaşılmaktadır.
Danıştay: Takdir hakkı da olsa 375 sayılı KHK'nın mulga ek 18 kapsamında kariyere atanmalıdır
3600 ek gostergeli daire başkanlığı kadrosunda uc yıldan daha uzun sure gorev yapmış olan davacının, 703 sayılı KHK'nin Gecici 1. maddesinin 4. fıkrası uyarınca uygulanmasına devam edilen 375 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'nin Ek 18. maddesinin (c) bendinin (2) no'lu alt bendi doğrultusunda, 657 sayılı Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hukumler" bolumunun (A) fıkrasının (11) no'lu bendinde sayılan merkez teşkilatına ait kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri aynı veya benzer nitelik arz eden merkez teşkilatına ait kadrolardan birisine atanması gerekir

T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3358
Karar No : 2022/6402
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : .
VEKİLİ: Av. .
KARŞI TARAF (DAVALI) : . Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Muşaviri.

İSTEMİN KONUSU : . Bolge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen . gunlu, E:., K:. sayılı kararın, dilekcede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SURECİ:
Dava Konusu İstem: . Bakanlığı. Genel Mudurluğu. Daire Başkanı olarak gorev yapan davacı, . Başkanlığına mimar olarak atanmasına ilişkin. gunlu, . sayılı işlemin iptali ile soz konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve ozluk haklarının iade edilmesine karar verilmesi istemiyle dava acmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Ozeti:
... İdare Mahkemesince verilen. gunlu, E:., K:. sayılı kararla; ust duzey kamu yoneticilerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. ve 76. maddeleri kapsamında atanması ve gorevden alınması konusunda idareye daha geniş takdir yetkisi tanındığı ve idarenin, kamu hizmetinin gerekleri doğrultusunda, personelin gorevini değiştirme konusunda yasalarla ve idare hukuku ilkelerine dayalı olarak sahip olduğu takdir yetkisini, dava konusu işlemin tesisi sırasında kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif (oznel) nedenlerle kullandığına dair dosyada herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı dikkate alındığında, kadro derecesi de korunmak suretiyle davacının daire başkanlığı gorevinden alınarak, onceki gorevlerine uygun olarak mimar gorevine atanmasına ilişkin dava konusu işlemde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yonunden hukuka aykırılık bulunmadığı, ote yandan, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, bu işlem nedeniyle tazmini gereken bir ozluk hakkı ve parasal hak kaybından soz edilemeyeceği icin davacının bu yondeki talebinin de reddi gerektiği gerekcesiyle davanın reddine hukmedilmiştir.

Bolge İdare Mahkemesi Kararının Ozeti:
. Bolge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; Mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek bir neden bulunmadığı belirtilerek, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Davacı tarafından; dava konusu unvan değişikliği suretiyle atama işleminin kazanılmış haklarını ihlal ettiği, işlemin liyakat ilkesine uygun olmadığı gibi hukuken gecerli bir sebebe de dayanmadığı; gorev yaptığı kurum ve kuruluşlarda unvanda yukselerek 32 yıl boyunca başarıyla calıştığı, kendisine isnat edilen herhangi bir suc veya verilmiş disiplin cezası bulunmadığı da dikkate alındığında, davalı idarenin unvan değişikliği suretiyle atama konusunda sahip olduğu takdir yetkisini hizmet gereklerine uygun bicimde kullanmadığının acıkca anlaşıldığı; 703 sayılı KHK'nin Gecici 1. maddesi uyarınca uygulaması devam eden 375 sayılı KHK'nin Ek 18. maddesi uyarınca uzman olarak atanması gerektiği halde anılan KHK hukmunun uygulanmadığı; aynı durumda bulunan bir kısım personelin uzman olarak atandığı, boylelikle kanun onunde eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği ileri surulmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI:

Davalı idare tarafından; 657 sayılı Kanun'un 76. maddesiyle Devlet memurlarının unvan değişikliği suretiyle atanmaları konusunda idareye, kamusal yarar ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmak uzere takdir yetkisi verildiği; herhangi bir sınav ve eğitim gerektirmeyen daire başkanlığı unvanı icin kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği, bu konuda, atamaya yetkili amirin yargı kararıyla zorlanamayacak şekilde geniş takdir yetkisinin bulunduğu; dava konusu işlemin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gozetilerek tesis edildiği, davacının kazanılmış hak aylık derecesinde veya kadro derecesinde değişiklik meydana getirmediği; davacının temyiz talebinde ileri surduğu hususlar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, talebin reddi gerektiği yolunda cevap verilmiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DUŞUNCESİ:
Davalı idare bunyesinde beş yıldan fazla sure daire başkanlığı gorevini ifa eden, bu sure zarfında gorevi ile ilgili olarak hakkında hicbir adli ve idari soruşturma acılmadığı gibi disiplin cezası da almayan ve gorevinde başarısız veya yetersiz olduğu yonunde nesnel ve hukuken kabul edilebilir bilgi ve belge bulunmayan davacının, daire başkanlığı gorevinden alınmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık gorulmediğinden, davacının temyiz isteminin kabulu ile davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararıyla ilgili istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bolge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği duşunulmuştur.
TURK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, dosyanın tekemmul ettiği anlaşıldığından davacının yurutmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin acıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra işin gereği goruşuldu:
İNCELEME VE GEREKCE:
MADDİ OLAY:
. Bakanlığının . gunlu, . sayılı işlemiyle . Genel Mudurluğu . Daire Başkanı olarak atanan ve 23/06/2014 tarihinde bu gorevine başlayan davacının; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. ve 76. maddeleri uyarınca, . gunlu, . sayılı işlemle mimar olarak atanması uzerine, anılan işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve ozluk haklarının iade edilmesine karar verilmesi istemiyle dava acılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. maddesinin 2. fıkrasında, kurumların, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, gorev ve unvan eşitliği gozetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri; 76. maddesinde ise, kurumların, gorev ve unvan eşitliği gozetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar cercevesinde daha ust veya kurum icinde aynı veya başka yerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri hukme bağlanmıştır.
09/07/2018 gunlu, 30473 (3. Mukerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı KHK'nin Gecici 1. maddesinin 4. fıkrasının; "Bu maddenin yururluğe girdiği tarihte bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında yonetici kadro ve pozisyonlarında bulunup 375 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin mulga ek 18 inci maddesi hukumleri kapsamında olanlardan yukarıdaki fıkrada yer almayanlar, gorevden alındıkları takdirde anılan madde hukumlerine gore işleme tabi tutulur." yolundaki duzenlemesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 375 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'nin Ek 18. maddesinde;
"22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ile 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Turk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu haric olmak uzere, tabi oldukları personel kanununa bakılmaksızın Başbakanlık, bakanlıklar, bağlı ve ilgili kuruluşlar ile başkan ve uyeleri haric olmak uzere 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yonetimi ve Kontrol Kanununa ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan duzenleyici ve denetleyici kurumlar ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunda;
(...)
c) Ek gostergeleri 3600 (dahil) ila 6400 (haric) olarak tespit edilen yonetici kadro veya pozisyonlarında bulunanlar gorevden alındıklarında veya gorev sureleri sona erdiğinde;
1) Daha once 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin "Ortak Hukumler" bolumunun (A) fıkrasının (11) numaralı bendinde sayılan merkez teşkilatına ait kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri aynı veya benzer nitelik arz eden merkez teşkilatına ait kadro veya pozisyonlarda bulunanlar daha onceki bu kadro veya pozisyonlarına,
2) Daha once (1) numaralı alt bentte belirtilen kadrolarda bulunmayanlardan ek gostergesi 3600 (dahil) ila 6400 (haric) olarak tespit edilen yonetici kadro veya pozisyonlarında toplam en az uc yıl gorev yapmış olanlar ilgili kuruma ait (1) numaralı alt bentte yer alan kadro veya pozisyonlardan kurumlarınca tespit edilmiş olan kadro veya pozisyonlarına,
atanırlar.(...)" hukmune yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hukumleri ile memurların sınıfları da değiştirilmek suretiyle naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı acık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gozardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sozu edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amac unsurları yonunden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yargı ictihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 1994 yılında PTT İşletme Genel Mudurluğu emrinde mimar kadrosunda goreve başladığı, muteakiben Turk Telekomunikasyon A.Ş. emrinde aynı unvanla gorev yaptığı, 2010 yılında 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereğince aynı unvanla davalı idare emrine atandığı, 2014 yılında ise daire başkanı olarak atandığı ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar daire başkanlığı gorevine devam ettiği anlaşılmaktadır.
Davacının gecmiş hizmetleri incelendiğinde; idarenin, davacıyı daire başkanlığı kadrosuna 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinde ifadesini bulan takdir yetkisi kapsamında atadığı gorulmekte olup, davalı idarenin atama konusunda sahip olduğu bu yetkinin davacıyı gorevden alma konusunda da mevcut olduğunun kabulu noktasında tereddut bulunmamakta ise de; 3600 ek gostergeli daire başkanlığı kadrosunda uc yıldan daha uzun sure gorev yapmış olan davacının, 703 sayılı KHK'nin Gecici 1. maddesinin 4. fıkrası uyarınca uygulanmasına devam edilen 375 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'nin Ek 18. maddesinin (c) bendinin (2) no'lu alt bendi doğrultusunda, 657 sayılı Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hukumler" bolumunun (A) fıkrasının (11) no'lu bendinde sayılan merkez teşkilatına ait kadrolar ile mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri ve yeterlilikleri aynı veya benzer nitelik arz eden merkez teşkilatına ait kadrolardan birisine atanması gerekirken, mimar kadrosuna atanmasına ilişkin dava konusu işlemde, keza, davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararıyla ilgili istinaf başvurusunun reddi yolundaki . Bolge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet gorulmemiştir.
KARAR SONUCU:
Acıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULUNE;
2. . Bolge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen . gunlu, E:., K:. sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 49. maddesinin 2/a fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gozetilerek yeniden bir karar verilmek uzere dosyanın, kararı veren . Bolge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gonderilmesine,
4. Kullanılmayan .-TL yurutmenin durdurulması harcının davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Gecici 8. maddesi uyarınca karar duzeltme yolu kapalı olmak uzere, 13/12/2022 tarihinde hukum yonunden oybirliği, gerekce yonunden oycokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; . Bakanlığı . Genel Mudurluğu . Daire Başkanı olarak gorev yapan davacının, . Başkanlığına mimar olarak atanmasına ilişkin . gunlu, . sayılı işlemin iptali ile soz konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi ve ozluk haklarının iade edilmesine karar verilmesi istemiyle acılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; . Universitesi Muhendislik-Mimarlık Fakultesinden 1990 yılında mezun olan davacının, 1994-2014 yılları arasında . Genel Mudurluğu, . A.Ş. ve davalı idare emrinde mimar ve şef muhendis, 2014-2019 yılları arasında ise davalı idare emrinde daire başkanlığı gorevlerinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanun'un 76. maddesi hukmunden anlaşılacağı uzere, kamu gorevlilerinin gorevlerini ve gorev yerlerini değiştirme konusunda idareye takdir yetkisi tanınmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve bu yonuyle de yargı denetimine tabi bulunduğu tartışmasızdır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının, davalı idare bunyesinde beş yıldan fazla sure daire başkanlığı gorevini ifa ettiği, bu sure zarfında soz konusu gorevi ile ilgili olarak hakkında hicbir adli ve idari soruşturma acılmadığı gibi disiplin cezası da almadığı ve gorevinde başarısız veya yetersiz olduğu yonunde de nesnel ve hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgenin dava dosyasında bulunmadığı gorulduğunden, davacının daire başkanlığı gorevinden alınmasına ilişkin dava konusu işlemde sebep ve maksat unsurları yonunden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının temyiz isteminin kabulu ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bolge İdare Mahkemesi kararının anılan gerekce doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla coğunluk kararına gerekce yonunden katılmıyorum.