Hem gectiğimiz yıl hem de bu yıl icinde, bazı idare mahkemeleri, şua izninde iken doner sermaye odemesi verilmesi gerektiğini karara bağlamıştı. Ancak, doner sermaye odemelerine esas yonetmeliğin bu kısımlarının iptali icin acılan davada Danıştay, Sağlık Bakanlığı lehine karar verdi. Danıştay, doner sermaye odemelerini teşvike benzetti ve yıllık izin, şuasağlık izinleri donemlerinde, personelin katkısı olmadığı icin doner sermaye odenemeyebileceğini karara bağladı. İşte Danıştay Onbirinci Dairesinin kararı.... T.C.
DANIŞTAY
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2006/6543
Karar No : 2007/9502
Davacı : ...
Vekili : Av. O. Meric Eyupoğlu İstiklal Cad. Sekban Han No:73-75 K:2, D:4 Beyoğlu/İSTANBUL
Davalılar : 1- Sağlık BakanlığıANKARA
2- İstanbul ValiliğiİSTANBUL
Davanın Ozeti :2 Sağlık Bakanlığı'na bağlı bir hastanede uzman doctor olarak calışan davacı tarafından, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekcesiyle tarafına doner sermayeden ek odeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren gecerli olmak uzere 12.5.2006 gun ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yururluğe giren "Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Gorevli Personele Doner Sermaye Gelirlerinden Ek Odeme Yapılmasına Dair Yonetmelik"in 4. maddesinin, calışılmayan gunlere ilişkin (h) bendinin; yıllık izin ve şuasağlık izninin, 657 sayılı Kanun ve Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Muesseseleri Hakkındaki Tuzukten kaynaklanan haklar olduğu, dolayısıyla Yonetmelik hukmunde calışılmış; sayılan gunler kapsamına, resmî tatil gunleri ve nobet izinlerinin yanında, yıllık izin ve şua-sağlık izninin de dahil edilmemesinin eksik duzenleme olduğu ileri surulerek iptali ve mahrum kaldığı doner sermaye paylarının odeme gununden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
Sağlık Bakanlığı Savunmasının Ozeti : 209 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, personelin katkısıyla elde edilen doner sermaye gelirlerinden, doner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında gorevli olan personele ek odeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu odemenin oranı ile esas ve usullerinin; personelin unvanı, gorevi, calışma şartlan ve suresi, hizmete katkısı, performansı, serbest calışıp calışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve ozellik arz eden riskli bolumlerde calışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun goruşu uzerine Sağlık Bakanlığınca cıkarılacak yonetmelikle belirleneceği hukmune dayanılarak ve kanundaki kriterler gozetilerek cıkarılan ' Yonetmelikte ve bu Yonetmelik uyarınca tesis edilen bireysel işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri surulerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
İstanbul Valiliği Savunmasının Ozeti : 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin ucuncu fıkrası ve dava konusu Yonetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, doner sermayeden ek odeme yapılması ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlandığından, 2006/Mayıs ve Haziran aylarında yıllık izin ve şua iznini kullanması nedeniyle calıştığı kuruma fiilen katkısı bulunmayan davacının, doner sermaye ek odemesinden faydalandırmamasına ilişkin işlemde ve bu işlemin dayanağı olan duzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri surulerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi : Suleyman Kurt
Duşuncesi_____________: Dava konusu Yonetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde yer alan, calışılmayan gunlere ilişkin duzenlemeyle, resmî tatil gunleri ve nobet izinleri haric butun calışılmayan sureler aktif calışılan gun kapsamı dışına cıkarılmış, boylece yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şuasağlık izninde gecen sureler icin ek odeme yapılmayacağı hukum altına alınmıştır.

209 sayılı Kanunun 5. maddesinin ucuncu fıkrası ve dava konusu Yonetmeliğin 5. maddesinin (b) bendi hukumleri uyarınca doner sermayeden ek odeme yapılması, ilgililerin calıştıkları kuruma fiilen katkıda bulunmaları şartına bağlı olduğundan, yıllık izin, mazeret izni ve hastalık izninde gecen sureler icin ek odeme yapılmamasında hukuka aykırılık -bulunmamaktadır. Bununla birlikte; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Muesseseleri Hakkındaki Tuzuğun 24. maddesinde yer alan "Bu gibi muesseselerde, her rontgen mutehassısının ve rontgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dort hafta muntazam tatil yapması mecburidir." hukmu ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 103. maddesinin son fıkrasında yer alan "Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla calışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir" hukmu uyarınca, rontgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği yılda bir ay şua (sağlık) izni kullanması bir hak olmasının yanında yasal bir zorunluluk olduğundan, bu izinde gecen surenin calışılmış sure olarak kabulu gerektiğinden, calışılmayan gunler kapsamına alınmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Acıklanan nedenlerle, davacıya kullandığı şua izni nedeniyle ek odeme yapılmamasına dair bireysel işlem ile bu işlemin dayanağı olan Yonetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinin, şuasağlık iznine yer verilmediğinden eksik duzenleme nedeniyle iptaline, davacının şuasağlık izni nedeniyle mahrum kaldığı ek odemenin tazminine, davacının yıllık izinle ilişkili talepleri yonunden davanın reddine karar verilmesi gerektiği duşunulmuştur.
Danıştay Savcısı________:Nazlı Yanıkdemir
Duşuncesi_____________: Dava; Sağlık Bakanlığına bağlı Kartal Dr. Lutfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyosyon Onkolojisi Kliniğinde uzman hekim olarak gorev yapan davacı tarafından, 12.5.2006 gun ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yururluğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Gorevli Personele Doner Sermaye Gelirlerinden Ek Odeme Yapılmasına Dair Yonetmeliğin 4'uncu maddesinin h bendinin iptali ile 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında yoksun kalınan parasal kaybın odeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle acılmıştır.
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Doner Sermaye Hakkında Kanunun 5471 sayılı Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 5'inci maddesinin 3'uncu fıkrasında, personelin katkısıyla elde edilen doner sermaye gelirlerinden, doner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında gorevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 4924 sayılı Kanun uyarınca sozleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 181 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin ek 3'uncu maddesine gore istihdam edilen sozleşmeli personele mesai ici veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek odeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında gorevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu odemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, gorevi, calışma şartları ve suresi, hizmete katkısı, performansı, serbest calışıp calışmaması ile muayene, ameliyat, aneztezi, girişimsel işlemler ve ozellik arz eden riskli bolumlerde calışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun goruşu uzerine Sağlık Bakanlığınca cıkarılacak yonetmelik ile belirleneceği, 4'uncu fıkrasında da, 3'uncu fıkrada yer alan hukme gore personelin katkısıyla elde edilen doner sermaye gelirlerinden bir ayda yapılacak ek odemenin tutarının, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık, yan odeme ve her turlu tazminat toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest calışanlara yuzde 250'sini, serbest calışmayanlara yuzde 500'unu, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tuzuğunde belirtilen dallarda bu Tuzuk hukumlerine gore uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest calışanlara yuzde 350'sini, serbest calışmayanlara yuzde 700'unu, serbest calışmayan klinik şef ve yardımcılarına yuzde 800'unu, hastane muduru ile eczacılara yuzde 250'sini ve başhemşirelere yuzde 200'unu, diğer personele ise yuzde 150'sini gecemeyeceği, hukumleri yer almış; bu şekilde yapılacak ek odemelerin oran, esas ve usullerinin Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kuralı uyarınca, Sağlık Bakanlığınca 1.4.2006 tarihinden itibaren uygulanmak uzere cıkarılan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Gorevli Personele Doner Sermaye Gelirlerinden Ek Odeme Yapılmasına Dair Yonetmeliğin 4'uncu maddesinin h bendinde, ek odemenin, personelin kurum ve kuruluşa katkı sağladığı surece verilebileceği, fiilen calışılmayan sureler icin odeme yapılamayacağı, belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102'nci maddesinde, devlet memurlarının hizmet surelerine gore yıllık izin kullanabileceği, 103'uncu maddesinin son fıkrasında da, hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla calışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verileceği hukumleri yer almış; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Muesseseleri Hakkındaki Tuzuğun 24'uncu maddesinde ise, bu gibi muesseselerde, her rontgen mutehassısının ve rontgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dort hafta muntazam tatil yapmasının zorunlu olduğu, esası getirilmiştir.
Anılan mevzuat hukumleri uyarınca hizmet suresine gore izin kullanma hakkına sahip olan, ayrıca da rontgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği kullanılan izin yasal bir hak olması nedeniyle, yıllık izin ve şua izni kullananların da ek odemeden yararlandırılması gerekirken, ek odeme yapılmasını engelleyen dava konusu duzenleyici işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ote yandan; Anayasanın 125'inci maddesi uyarınca, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı odemekle yukumlu olan idare tarafından, davacı tarafından uğranılan maddi zararın yasal faiziyle odeneceği de tabiidir.
Acıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal tutarın yasal faiziyle tazmini gerektiği duşunulmektedir.
TURK MİLLETİ ADINA

Hukum veren Danıştay Onbirinci Dairesince duruşma icin onceden belirlenen 10.12.2007 gunu davacı vekili Av. O. Meric Eyupoğlu'nun ve davalı istanbul Valiliği temsilcisinin gelmediği, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Muşaviri Betul Catak Irız'ın geldiği ve Danıştay Savcısı Nazlı Yanıkdemir'in hazır bulunduğu gorulerek acık duruşmaya başlandı. Sağlık Bakanlığı temsilcisine usulune uygun soz verilip dinlendikten ve savcının duşuncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi, dosya incelenerek işin gereği goruşuldu:
Dava, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekcesiyle davacıya doner sermayeden ek odeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren gecerli olmak uzere 12.5.2006 gun ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yururluğe giren "Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Gorevli Personele Doner Sermaye Gelirlerinden Ek Odeme Yapılmasına Dair Yonetmelik"in 4.maddesinin (h) bendinin iptali ve davacının mahrum kaldığı doner sermaye paylarının odeme gununden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle acılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Doner Sermaye Hakkında Kanunun 5'inci maddesinin 5471 sayılı Kanunun 1'inci maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; "Personelin katkısıyla elde edilen doner sermaye gelirlerinden, doner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında gorevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sozleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Gorevleri Hakkında Kanun Hukmunde Kararnamenin ek 3'uncu maddesine gore istihdam edilen sozleşmeli personele mesai ici veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek odeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkca belirlenen hizmet sunum şartlan ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu odemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, gorevi, calışma şartları ve suresi, hizmete katkısı, performansı, serbest calışıp calışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve ozellik arz eden riskli bolumlerde calışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun goruşu uzerine Sağlık Bakanlığınca cıkarılacak yonetmelikle belirlenir.
Yukarıdaki fıkrada yer alan hukme gore personelin katkısıyla elde edilen doner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek odemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gosterge dahil), yan odeme ve her turlu tazminat (makam, temsil ve gorev tazminatı haric) toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest calışanlara yuzde 250'sini, serbest calışmayanlara yuzde 500'unu, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tuzuğunde belirtilen dallarda bu Tuzuk hukumlerine gore uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest calışanlara yuzde 350'sini, serbest calışmayanlara yuzde 700'unu, serbest calışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına yuzde 800'unu, hastane muduru ile eczacılara yuzde 250'sini ve başhemşirelere 200'unu, diğer personele ise yuzde 150'sini gecemez. İşin ve hizmetin ozelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, sut cocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil unitesi ve acil servis gibi ozellikli hizmetlerde calışan personel icin yuzde 150 oranı, yuzde 200 olarak uygulanır. Sozleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak ek odemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda calışan ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek odeme, hicbir şekiide emsaline yapılabilecek ek odeme ust sınırını gecemez." hukmu yer almıştır.
Kanunla verilen yetkiye dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 01.04.2006 tarihinden itibaren gecerli olmak uzere yururluğe giren "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Gorevli Personele Doner Sermaye Gelirlerinden Ek Odeme Yapılmasına Dair Yonetmelik" ile doner sermayeden yapılacak ek odeme sisteminin oran, esas ve usulleri belirlenmiştir.
Dava konusu Yonetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde; calışılmayan gunlerin; resmî tatil gunleri ve nobet izinleri haric olmak uzere, tum calışılmayan gunleri ifade ettiği; (ı) bendinde, aktif calışılan gun katsayısının, o donem icindeki toplam gun sayısından calışılmayan gunlerin cıkarılması sonucu bulunan calışılan gun sayısının, o donem icindeki toplam gun sayısına bolunmesi sonucu bulunan katsayıyı ifade ettiği hukum altına alınmış, Yonetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, doner sermayeden ek odeme yapılması, ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlanmış, personele odenecek ek odeme tutarının belirlenmesinde kullanılan net performans puanı hesaplama formullerinde de ilgililerin aktif olarak calıştıkları gun sayısı hesaplamalara dahil edilmiştir.
2004 yılından bu yana Sağlık Bakanlığına bağlı tum sağlık tesislerinde uygulanmakta olan performansa dayalı ek odeme sisteminde, emek yoğun tıbbi hizmetler ağırlıkları olcusunde puanlandırmakta ve doktorların verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile olculerek doner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır. Hizmeti puanlandırılmayan, klinik dışında gorevli doktorlar ve diğer sağlık gorevlileri ile yoneticiler, kurumun ortalama puanına gore değerlendirilmekte ve boylece kurumun toplam performansının tum calışanlara yansıtılması hedeflenmektedir. Ancak butun bunlar icin oncelikli şart, ilgililerin doner sermayeye fiilen katkıda bulunmaları olup, fiili katkı goz onunde bulundurulmadan herkese eşit ek odeme yapılması performans sistemiyle bağdaşmayacaktır. Her ne kadar 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şua-sağlık izinleri devlet memurlarının faydalanabilecekleri haklar arasında sayılmış ve bu haklarını kullanmaları nedeniyle mali haklarından mahrum bırakılmamaları guvence altına alınmışsa da, doner sermaye ek odeme uygulaması, 657 sayılı Kanun kapsamında odenen mali haklardan olmayıp, kurum ihtiyacları karşılandıktan sonra personele doner sermayeye fiili katkıları ve performansları oranında, aylık ya da sozleşme ucretlerine ilaveten odenebilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğundan, 657 sayılı Kanunda ongorulen mali haklar ve bunlara ilişkin koruma tedbirleriyle kıyaslanması mumkun değildir.
Bu durumda yıllık izin ve şuasağlık izinleri donemlerinde, muayene ve girişimsel işlemler gercekleştirmediği, dolayısıyla calıştığı kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunmadığı acık olan davacıya, bu donemler icin ek odeme yapılmamasında hakkaniyet ilkesine, hizmet gereklerine ve mevzuata aykırılık gorulmemiştir.
Acıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı uzerinde bırakılmasına, artan posta ucretinin istemi halinde davacıya iadesine, 12.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. ;

Başkan: Mustafa İlhan DİNC
Uye: Selcuk HONDU
Uye:İzge NAZLIOĞLU
Uye :Huseyin POROY
Uye: M. Temel KOCAKLAR