Sozleşmeli personele vekalet gorevi verilmesine rağmen mevzuatta duzenlenmediği icin bu gorev karşılığında herhangi bir odeme yapılamamaktadır. ancak Danıştay 12. Dairesi 2020/1374 sayılı Kararında, KHK'nın 58. maddesi uyarınca 657 sayılı Kanun hukumleri uygulanarak vekalet ucreti verilmesi gerektiğini belirtmiştir. bu yazımızda Danıştay kararı bağlamında ne yapılabilir konusu ele alınacaktır. Soru: Bir kamu kurumunda 399/2 statusunde calışıyorum. Web sitenizde de yayınlanan mahkeme kararına gore 399/2 personel vekalet ucretinin odenmesi gerekmektedir. Konuyla ilgili birkac sorum olacak
1- Bilindiği gibi 399/2 nin maaş kalemleri ile 657'nin maaş kalemleri farklıdır. Bu durumda 399/2 icin vekalet ucreti nasıl hesaplanacak?
2- Vekalet ucretinin odenmesinde " asilde aranması gereken şartları taşıma zorunluluğu " neye gore belirlenecek, 399/2 mi 657 mi?
Cevap: Vekalet kamu hizmetinin gordurulmesinde uygulanan istisnai yontemlerden biri olup, 657 sayılı Kanunun 86. maddesinde duzenlenmiştir. Buna gore memurların kanuni izin, gecici gorev, disiplin cezası uygulaması veya gorevden uzaklaştırma sebebiyle gorevlerinden gecici olarak ayrılmaları durumunda yerlerine kurum icinden, kurum dışından veya acıktan vekil atanabilmektedir. Bu durum dolu kadroya vekalet halidir. Boş kadrolara ait gorevler icin de aynı şekilde vekil tayin edilebilmekte, dolu kadrolardan farklı olarak sadece madde hukmunde sayılan kadrolar icin acıktan vekil atanabilmektedir.
Kanunun 175. maddesi uyarınca, dolu kadroya vekaleten gorevlendirilen memurlara vekalet edilen gorevin kadro derecesinin birinci kademesinin ucte biri, acıktan atananlara ise (Koy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146. maddede yazılı asgari ucret aylık tutarından aşağı olmamak uzere) ucte ikisi verilmektedir. Acıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanmakta ve bunlara odenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilmektedir. Bu odemenin yapılabilmesi icin vekilin asilde aranan şartlara sahip olması gerekmektedir.
Devlet Memurlarına Odenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9. maddesinde ise vekalet gorevi verilenlere asli kadrosu ile vekalet ettiği kadronun zam ve tazminatları arasındaki fark tutarı ayrıca odenmektedir. Ancak dolu kadrolara vekalet ettirilen memurlar bu odemeden yararlanamamakta, vekilin asilde aranan şartları taşıması ve vekalet gorevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gerekmektedir. Acıktan vekil olarak atananlar da zam ve tazminatlardan herhangi bir kesinti olmaksızın yararlanmaktadır. Ancak, bu odemeden kadro karşılığı sozleşmeli personel haricindeki sozleşmeli personelin yararlanamayacağı acıkca ifade edilmektedir.

375 sayılı Kanun Hukmunde Kararnamenin ek 9. maddesinin beş ve altıncı fıkralarında ise "Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum icinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet gorevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar icin ilgili bakan, diğer kadrolar icin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tum şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar icin bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro icin ongorulen ek odemenin asli kadroları icin ongorulen ek odemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet gorevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu gorev fiilen yapıldığı surece odenir. Ancak, mehil muddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, gecici gorev, vekalet, gorevden uzaklaştırma, hizmet ici eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle gorevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde odeme yapılmaz.
Ucret ve tazminatları ek 10 uncu maddeye gore odenenlere, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan duzenleyici ve denetleyici kurumlarda gorev yapan personele ve bir kadroya acıktan vekil olarak atananlara bu madde uyarınca ek odeme yapılmaz." hukumleri yer almaktadır. 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararnameye tabi KİT sozleşmeli personeli de birinci fıkra kapsamında yer almaktadır.
KİT'lerde gorev yapan sozleşmeli personelin atanmaları, calışma koşulları, hakları ve yukumlulukleri 399 sayılı KHK'de duzenlenmiştir. KHK'de sozleşmeli personelin başka bir sozleşmeli personel pozisyonuna veya 1 sayılı cetvel kapsamındaki bir kadroya vekalet edebileceğine ilişkin bir duzenlemeye yer verilmemekle birlikte bu durum uygulamada karşımıza cıkmaktadır. Ancak sozleşmeli personele vekalet gorevi verilmesine rağmen mevzuaatta duzenlenmediği icin bu gorev karşılığında herhangi bir odeme yapılamamaktadır. Ayrıca, kadro karşılığı sozleşmeliler haricindeki sozleşmeli personele vekalet gorevi karşılığında zam ve tazminat odemesi yapılamayacağı Yan Odeme Kararnamesinde acıkca belirtilmiş, 399 sayılı KHK'nin 30. maddesinin ikinci fıkrasında da sozleşmeli personele bu Kanun Hukmunde Kararnamede belirtilen odemeler dışında herhangi bir odeme yapılmayacağı kuralına yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Anayasanın 128. maddesi gereğince kamu gorevlilerinin mali ve sosyal haklarının kanunla veya toplu sozleşme ile duzenlenmesi gerekmekte olup, kamu gorevlilerine dayanağını kanun veya toplu sozleşmeden almayan bir odemenin yapılması mumkun değildir.
Danıştay 12. Dairesi 18.2.2020 tarihli ve K.2020/1374 sayılı bozma kararında konuya farklı bir acılım getirmiştir. Daire, Kararında;

- 399 sayılı KHK'de sozleşmeli personele vekalet gorevi verilmesine yonelik kurala yer verilmediği gibi, vekalet ucreti odenmesine ilişkin bir duzenlemeye de yer verilmediğini,
- Ancak KHK'nin 58. maddesi uyarınca, sozleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hukmunde Kararname'de duzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanması ongorulduğunden, sozleşmeli personelin bir gorevi vekaleten yurutmek uzere gorevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun'un vekalete ilişkin kurallarının uygulanarak, bu kapsamda vekaleten atananlara, bu gorevlerin fiilen icra edilmesi ve asilde aranan şartların taşınması kaydıyla, vekalet aylığı odenmesi gerektiğini,
- 375 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'nin ek 9. maddesinin birinci fıkrasında, akademik personel, askeri personel, memurlar ve 399 sayılı Kanun Hukmunde Kararname'ye tabi sozleşmeli personele ek odeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri kadro veya gorevler icin ongorulen ek odeme tutarının, asli kadro veya gorevleri karşılığında aldıkları ek odeme tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın odenmesi ongorulmuş; bu odemenin yapılabilmesi de,temel olarak vekilin asilde aranan şartları taşıması koşuluna bağlandığını,
- Bu durumda şef pozisyonuna vekalet eden ve asilde aranan şartları da taşıyan ambar memurunun vekalet gorevinden kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi yonde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığını,
belirterek aksi yondeki mahkeme kararını bozmuştur.

KAPAT [X]
Karardan anlaşıldığı kadarıyla; başka bir sozleşmeli personel pozisyonuna vekalet eden sozleşmeli personele vekalet gorevi sebebiyle yapılacak odeme tutarı belirlenirken her iki personelin de Devlet memuru gibi kabul edilip aynı unvanlardaki Devlet memurlarının aylık tutarları ile zam ve tazminat tutarları belirlenerek 657 sayılı Kanunun 175. maddesi uyarınca vekalet aylığı tutarı, yan odeme kararnamesi kapsamında da zam ve tazminat farkları belirlenecek ve buna gore vekalet aylığı ile zam ve tazminat farkları odenecektir. Ayrıca, sozleşmeli personel ek odemeden yararlandığı icin vekalet edilen pozisyonun ek odemesinin fazla olması halinde aradaki fark da odenecektir.
Diğer taraftan ictihadı birleştirme kararları dışındaki mahkeme kararları ilke olarak davanın taraflarını bağlamakta, genele teşmil edilmemektedir. İdare bakımından hukuki statusu ve maaşı oluşturan odeme unsurları memurlardan tamamıyla farklı olan sozleşmeli personel hakkında bu kararı uygulamanın zorlukları ortadadır.
Bir kere 399 sayılı KHK'de hukum bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun hukumleri doğrudan uygulanamamakta, Devlet Personel Başkanlığının (Calışma Genel Mudurluğu) uygun goruşu gerekmektedir.
İkincisi başka bir pozisyona veya 1 sayılı Cevtel kapsamındaki bir kadroya vekalet eden sozleşmeli personele 657 sayılı Kanun hukumleri kapsamında vekalet gorevi sebebiyle odeme yapıldığında odenecek toplam tutarın vekalet edilen gorevin aylık veya ucretini aşması ihtimalidir. 657 sayılı Kanuna tabi memurlar bakımından boyle bir ihtimal soz konusu değildir.
Sonuc olarak,

1. Soz konusu mahkeme kararının uygulanmasında en ideal yol olarak sozleşmeli personel ve memurların ortak odeme unsuru olan ek odemenin esas alınması gerektiğini, 375 sayılı KHK'nin ek 9. maddesi kapsamında asilde aranan şartların taşınması halinde sozleşmeli personelin pozisyonu icin belirlenen ek odeme oranı ile vekalet ettiği kadro veya pozisyonun ek odeme oranlarının farklı olması halinde aradaki farkın odenmesi gerektiğini,
2. Asilde aranan şartlar belirlenirken vekalet edilen kadro veya pozisyon icin ilgili mevzuatta belirlenen şartların esas alınması gerektiğini,
3. Diğer taraftan, konunun tarafının sadece 399 sayılı KHK'ye tabi sozleşmeli personel olmadığını, 4/B kapsamındaki sozleşmeli personel bakımından da benzer sorunlar yaşanabileceğini, bu cercevede konunun yasal bir duzenlemeye kavuşturulmasının ya da bu yıl icinde yapılacak toplu sozleşmede sorunun cozulmesinin uygun olacağını,
değerlendirmekteyiz.