İnternet veya cep telefonları
gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden cok daha once yaşamımıza
giren ATM’ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugune kadar
bircok hukuki problemin de konusu olmuştur.
ATM denilince ondan ayrı olarak
duşunulmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının
temel ozelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın
kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parcası olan ATM’ye
sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar
nakit para cekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mulkiyet bu kartı cıkaran
bankaya ait olmakta, muşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka
kartının on yuzunde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı,
soyadı, kart numarası ve kartın gecerlilik suresi bulunmakta; kartın arka
yuzunde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu
manyetik şerit yer almaktadır.[1]
Ulkemizde ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir
suca konu olması ile gundeme gelmiştir. Hatta ATM’ler kullanılarak
gercekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay’ın daireleri arasında
ictihat ayrılıklarına dahi yol acmıştır. Ceza mahkemelerinde gorulen davaların
bir kısmında mahkemeler , ATM’ler kullanılarak gercekleştirilen eylemlerin
dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık
değil Ceza Kanunu’nun Bilişim Sucları babında yer alan bilgileri otomatik işleme
tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak sucunu
oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001
yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tur eylemler icin Turk
Ceza Kanunu’nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir.[2]
Fakat Turk hukukunda bugune
kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup
olmadığı konusu cok fazla gundeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki
sorumluluğu, bankaların guven kurumu nitelikleri cercevesinde incelenecektir.
ATM dolandırıcılıkları sebebiyle
zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava acabilirler mi? Bankaların sozleşmelere
koydukları sorumsuzluk kayıtları gecerli olacak mıdır? Bankaların ozen borcunun
sınırları nelerdir? Bu tur soruları aşağıda cevaplamaya calışacağız.
Bankaların guven kurumu olması
nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı
Medeni Kanun m.2’den kaynaklanan guven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da
ceşitli kararlarında vurgulamıştır.
Bankalar icin hukukumuzda
sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hukumler bulunmaktadır. Borclar Kanunu m.99’a
gore, sozleşmeye konulacak hukumler yardımı ile borclunun hafif kusurdan sorumlu
olmayacağını kararlaştırması mumkundur. Ancak imtiyazlı işletmelerin
sozleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından gecersiz
kılınabilir.[3]
Bankalar da bankacılık
faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yurutmektedirler. Bu sebeple
taraf olduğu sozleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar
hakimin denetimine acıktır.
Bankaların ozen borcuna ilişkin
diğer bir hukum de Turk Ticaret Kanunu’nun 20/2. maddesinde duzenlenen, her
tacirin ticaretine ilişkin butun faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi
hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği
ozeni gostermek zorundadırlar. Bu acıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar icin
ağırlaştırılmış ozen borcu getirmektedir.
Bu soylediklerimizi ATM’ler ve
banka kartları acısından acmak gerekmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi
bankalar guven kurumlarıdır. Muşterilerinin guveni nedeniyle bankanın ozen
borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM’lerden yapılacak
dolandırıcılıklardır.
Banka oncelikle ATM’ler ve banka
kartları hakkında muşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yuzeysel
bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık
uygulamasına baktığımızda muşteriye bankacılık urunleri neredeyse sadece en iyi
yonleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşurlerde, web sitelerinde hep urunun
tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki muşterinin
urunun ne olduğunu ve faydalarını oğrenmesi kadar onemli diğer hususlar da
mevcuttur. Bunlar; sistemin calışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki
riskleri gibi konular ile muşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugun
ulkemizde bankacılık sektorunde muşterinin doğru ve tam olarak
bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mumkun değildir.
Bankanın ATM’ler ve banka
kartları ile ilgili olarak ozen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise
muşterileri zarardan koruyucu her turlu onlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu
onlemlerin icine oncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik
guvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dunya uzerinde endustri
standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik guvenlik onlemi
sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak muşterilere bir hizmet sunuyorsanız
maliyeti ne olursa olsun tum dunyada en son cıkan ve endustri standardı olarak
kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ulke icinde yaygın hale getirmektir.
Aksi hal, yani bankanın dunyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış
teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borclar
Kanunu hukumleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.
Teknik guvenlikten sonra
bankanın sistemin fiziki guvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu
hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği
belirtilmektedir. Orneğin bankanın, ATM’leri fiziksel olarak koruyucu onlemler
alması, hatta ATM’lerden para ceken muşterileri koruyucu tedbirler alması
gerektiği belirtilmektedir.[4]
Bu koruyucu tedbirler arasında ATM’lerin icine ancak gecerli bir karta sahip
olanların girebilmesi, ATM’lere kameralar yerleştirilmesi, ceşitli sebeplerle
(teknik sebepler veya dolandırıcılık amaclı olarak giriş kısmına ceşitli
cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaclı
duzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının icinde kalması durumunda otomatik
olarak para cekiminin engellenmesi sayılabilir.
ATM dolandırıcılıklarının icinde
onemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık
vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir
konudur. Bu konu cok tartışmalıdır. İsvicre ve Almanya’da “herkesin kendi
alanında doğan rizikolardan doğan sonuclara katlanması” ilkesi doğrultusunda
muşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada muşteri icin sorumluluğun
doğacağı zaman dilimi, bankanın da uzerine duşeni tam olarak yapmış olması
şartıyla, muşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar gecen zaman dilimi olarak
belirtilmektedir.
Kanımca bu hukuki ilişki icinde
guclu durumda olan bankaların bu zararları ustlenmesi gerekir. Bu ustlenme basit
bir şekilde halledilebilir. Banka kartı muşteriye verilirken kaybolma, calınma
gibi olaylar icin banka sigorta yaptırabilir. Bankaların muşteri sayılarının
yuksek olduğu duşunulduğunde bir banka icin boyle bir sigorta icin bir havuz
oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde muşteri bu sigortadan
faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Cunku hayatın olağan akışı icinde
bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mumkun olmayacaktır. İşte bu risk
yukarıda onerdiğimiz bicimde karşılanabilir.
Sistem arızaları veya yazılım
hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hukumlerin yanında Borclar
Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından
kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, muşteriler acacakları davalarda
yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borclar Kanunu m.100’de duzenlenen
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hukmune de dayanabileceklerdir.
Bankaların sozleşmelere
koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hukumleri ile
yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hukumleri, bankaların
guven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yurutuyor olmaları
Borclar Kanunu’nun 99. maddesi karşısında gecersiz sayılmalı ve ATM
dolandırıcılığına maruz kalan muşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları
sebebiyle reddedilmemelidir.
Sonuc olarak bir bankanın,
muşterisi banka kartını kaybettiği veya caldırdığı icin veya ATM cihazını
kullanırken gerek cihaza yapılan mudahale gerekse hazırlanan bir mizansen
sebebiyle parasını caldırdığı zaman, yuzeysel bir yaklaşımla “muşterinin kendi
hatası benim sorumluluğum yok” deme hakkı ve luksu yoktur. Ulkemizde meydana
gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin
yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak guclu olmalarına
bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince suzgeclerinden
gecirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.
kaynak
v.Ali Osman Ozdilek